社科院藍皮書(shū)建議亟需專(zhuān)利保護現狀破冰
近日社科院法學(xué)所發(fā)布的《法治藍皮書(shū)》（2016）、《互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專(zhuān)利保護制度的現狀與完善建議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)報告）披露，自2010年起，國內商業(yè)模式的專(zhuān)利申請量呈直線(xiàn)上升趨勢。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增長(cháng)速度飛速發(fā)展，截至目前。國內商業(yè)模式專(zhuān)利申請總量已達到3.5959萬(wàn)件，是國外在華專(zhuān)利申請總量（2.5324萬(wàn)件）的1.4倍。然而由于缺少法律的明確定位，我國仍然沒(méi)能有效解決 “互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式能否申請專(zhuān)利，以及如何申請專(zhuān)利”等重要問(wèn)題。法律規范的缺失制約著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng )業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。
商業(yè)模式專(zhuān)利申請量呈現井噴
大量互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng )新型企業(yè)，對傳統商業(yè)模式進(jìn)行了全面顛覆，諸多傳統領(lǐng)域也由此形成了“互聯(lián)網(wǎng)＋”業(yè)態(tài)。然而，好的商業(yè)模式一經(jīng)推出又會(huì )面臨被大量模仿的局面，于是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)又會(huì )千方百計地保護自己的商業(yè)模式，一旦遇有模仿現象，還可能訴諸法律保護。
報告披露，在1999年以前，國內商業(yè)模式專(zhuān)利申請量每年只有幾件或幾十件，這主要還是受到當時(shí)中國計算機技術(shù)發(fā)展水平的限制。2000年至2008年，國內專(zhuān)利申請量從2000年的154件增長(cháng)到2008年的1533件，截至2008年，國內商業(yè)模式專(zhuān)利申請總量已達到7656件。2008年，國內與國外在華商業(yè)模式專(zhuān)利申請量基本持平。
隨后幾年，國內商業(yè)模式專(zhuān)利申請量進(jìn)入快速增長(cháng)階段，自2010年起，國內商業(yè)模式的專(zhuān)利申請量呈直線(xiàn)上升趨勢。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增長(cháng)速度飛速發(fā)展，截至目前。國內商業(yè)模式專(zhuān)利申請總量已達到3.5959萬(wàn)件，是國外在華專(zhuān)利申請總量（2.5324萬(wàn)件）的1.4倍。
遭遇現有知識產(chǎn)權體系的保護不力
報告負責人——社科院法學(xué)所副研究員楊延超介紹，參考現有商業(yè)模式司法保護的判決，法院大都試圖通過(guò)反不正當競爭法、商標法或者版權法等法律來(lái)保護商業(yè)模式，然而上述法律在保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式時(shí)卻又受到諸多限制。版權法保護作品的表達，側重于對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式源代碼的保護，如果使用者更換源代碼重新編寫(xiě)商業(yè)模式（互聯(lián)網(wǎng)程序），在版權法看來(lái)，這樣的使用將很難認定為侵權。商標法或反不正當競爭法同樣難以對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式發(fā)揮強有力的保護作用，商標法或反不正當競爭法側重于對品牌的保護，如果使用者更換其他品牌卻使用相同商業(yè)模式，利用商標法或反不正當競爭法同樣難以發(fā)揮徹底保護作用。
相比較而言，在保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式方面，專(zhuān)利保護則可以達到更好的效果，因為專(zhuān)利法側重于保護創(chuàng )新的思想。然而中國現行《專(zhuān)利法》（2008年12月27日修正）并沒(méi)有對商業(yè)模式專(zhuān)利保護給予專(zhuān)門(mén)規定，國家知識產(chǎn)權局2010年修訂《專(zhuān)利審查指南》時(shí)也沒(méi)有明確規定商業(yè)模式的專(zhuān)利地位。
因為缺少有關(guān)商業(yè)模式專(zhuān)利申請的專(zhuān)門(mén)規范，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在申請商業(yè)模式專(zhuān)利時(shí)參考的還主要是一般發(fā)明專(zhuān)利的相關(guān)規定。然而，普通發(fā)明與商業(yè)模式專(zhuān)利之間又存在重大區別，這也使得發(fā)明者在申請商業(yè)模式專(zhuān)利時(shí)有些無(wú)所適從。
商業(yè)模式專(zhuān)利審查方法缺乏科學(xué)性
報告調查發(fā)現，與其他類(lèi)型的專(zhuān)利相比，商業(yè)模式專(zhuān)利極容易落入中國《專(zhuān)利法》第25條的禁止情形，即《專(zhuān)利法》第25條將智力規則和方法排除在專(zhuān)利保護范圍之外。如果商業(yè)模式?jīng)]有體現出某一領(lǐng)域或某一方面的技術(shù)方案，僅僅屬于智力規則的范疇，審查員一般會(huì )根據《專(zhuān)利法》第25條認定其不屬于《專(zhuān)利法》保護的客體，并據此駁回其專(zhuān)利申請。
報告調查發(fā)現，經(jīng)過(guò)對計算機商業(yè)模式專(zhuān)利508個(gè)駁回案件的分析后發(fā)現，國家知識產(chǎn)權局針對商業(yè)模式專(zhuān)利審查方式提出的審查思路是，根據專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)所描述的背景技術(shù)或公知常識來(lái)判斷是否屬于專(zhuān)利保護客體。因此在與計算機程序相關(guān)的商業(yè)模式專(zhuān)利駁回理由中，使用對比文件和未使用對比文件的分別占7.5%和92.5%。 這也說(shuō)明，在大多數商業(yè)模式專(zhuān)利申請被駁回的案例中，審查員并沒(méi)有引用證據進(jìn)行評價(jià)。由于缺少檢索數據作為有力說(shuō)明，駁回決定的科學(xué)性和說(shuō)服力不足，為此也備受詬病。
商業(yè)模式專(zhuān)利的“新穎性” “創(chuàng )造性”缺乏標準
報告調查發(fā)現，按照《專(zhuān)利法》規定，技術(shù)公開(kāi)的方式有很多，包括出版物公開(kāi)或者使用公開(kāi)等多種形式。至于公開(kāi)的標準，又有本國公開(kāi)標準、世界公開(kāi)標準等不同標準；世界各國普遍采用的世界公開(kāi)標準，即在申請日之前在世界范圍內被公開(kāi)了，該項專(zhuān)利即失去新穎性?；ヂ?lián)網(wǎng)商業(yè)模式專(zhuān)利的新穎性是較難查詢(xún)的，因為它不會(huì )像其他類(lèi)型的專(zhuān)利一樣，記載于申請日之前的文獻（論文或出版物）中，所以如何準確確定互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的新穎性是審查過(guò)程中的一個(gè)難題。
此外，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式“創(chuàng )造性”的審查，同樣是決定其能否獲得專(zhuān)利授權的關(guān)鍵問(wèn)題。一般而言，判斷一項發(fā)明是否具有創(chuàng )造性，首先是確定最相近的已有技術(shù)；然后從最相近的技術(shù)出發(fā)，判斷該發(fā)明對同一領(lǐng)域的一般技術(shù)人員而言是否是顯而易見(jiàn)的。這里的技術(shù)人員是一種假設的人，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域內一般的、中等水平的技術(shù)人員，對于不同的技術(shù)領(lǐng)域這里假設人的標準也會(huì )有所區別，但無(wú)論如何，這里的假設人總是有“現實(shí)人”作為參考的。然而，在涉及互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專(zhuān)利時(shí)，問(wèn)題會(huì )變得比較復雜。它所涉及的領(lǐng)域既包括“商業(yè)領(lǐng)域”，又包括了“計算機領(lǐng)域”，實(shí)質(zhì)上同時(shí)熟練掌握這兩個(gè)領(lǐng)域技術(shù)的人員在現實(shí)中十分少見(jiàn)，一個(gè)商業(yè)模式往往是一個(gè)團隊共同完成的，所以如何確立這樣的“假設人”的標準，還值得認真研究。
明確 “新穎性”和“創(chuàng )造性”的法定標準
為此，藍皮書(shū)報告建議，國家知識產(chǎn)權局應當就互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專(zhuān)利申請作出專(zhuān)門(mén)規定。國家知識產(chǎn)權局有必要出臺單獨文件或者在其后修訂的《專(zhuān)利審查指南》中將“互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專(zhuān)利申請問(wèn)題”單獨規范，并結合當前國家知識產(chǎn)權局已經(jīng)受理、授權或者駁回的具體案例，就互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專(zhuān)利申請的相關(guān)問(wèn)題展開(kāi)詳細說(shuō)明，重點(diǎn)解決什么樣的商業(yè)模式能夠申請專(zhuān)利以及如何申請專(zhuān)利等關(guān)鍵問(wèn)題，從而為發(fā)明者做好專(zhuān)利保護指明方向。
互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式能否最終獲得授權還取決于對“新穎性”和“創(chuàng )造性”的判斷。就“新穎性”而言，這取決于申請專(zhuān)利與現有技術(shù)的比較，因此我國有必要建立互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式數據庫，并與美國、歐洲、日本等相關(guān)數據庫建立合作關(guān)系，以實(shí)現互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專(zhuān)利新穎性的準確查詢(xún)，提升相關(guān)專(zhuān)利授權質(zhì)量。同時(shí)，我國還有必要建立互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式“創(chuàng )造性”的法定標準。如果互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式和計算機技術(shù)兩方面均具有創(chuàng )造性，那么可視為其整體具有創(chuàng )造性；如果商業(yè)模式和計算機技術(shù)均沒(méi)有創(chuàng )造性，但組合在一起具有創(chuàng )造性，也可以視為具有創(chuàng )造性；如果商業(yè)模式和計算機技術(shù)都是現有技術(shù)，只是簡(jiǎn)單組合在一起，那么該專(zhuān)利將被視為缺少創(chuàng )造性。（萬(wàn)靜）
【關(guān)閉】
