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       從理論上說(shuō)，廣告語(yǔ)屬于一類(lèi)特殊的文字表達，一般字數很少，很難達到必要的創(chuàng )作高度，常常是思想有余而表達不足。另一方面，知名度高的廣告語(yǔ)并不一定能受到版權保護。很多企業(yè)對精心設計的廣告語(yǔ)進(jìn)行了大量商業(yè)宣傳，在取得了很高的知名度后，往往會(huì )誤認為自己的廣告語(yǔ)因而變得與眾不同，自然具有獨創(chuàng )性而應該受到著(zhù)作權法的保護。事實(shí)上，這是走入了對作品的認識誤區。因為，是否構成作品與獨創(chuàng )性有關(guān)；而廣告語(yǔ)是否知名度高，很多時(shí)候是與商標法意義上的顯著(zhù)性或者競爭法意義上的知名度有關(guān)，而這和著(zhù)作權法意義上的獨創(chuàng )性并非同一回事。例如，很多公眾看到耐克的鉤形LOGO能迅速辨識出其出自耐克公司，但并不能說(shuō)明耐克鉤形LOGO本身一定可以構成作品。因此，即使是一個(gè)婦孺皆知的廣告語(yǔ)，由于表達簡(jiǎn)單，也未必可以構成作品。

 

       例如，在不久前公布的“2018年重慶法院知識產(chǎn)權司法保護典型案例”的“重慶萬(wàn)道食品有限公司與龐某著(zhù)作權侵權及不正當競爭糾紛案”中，萬(wàn)道公司在其經(jīng)營(yíng)的餐廳內使用“沒(méi)得幾十強勒種廢話(huà)，我們豆是重慶賊巴適串串香”廣告詞；龐某在其經(jīng)營(yíng)的店內使用了相似的門(mén)頭招牌和廣告詞，萬(wàn)道公司遂提起訴訟。二審法院認為，就廣告詞而言，“沒(méi)得幾十強勒種廢話(huà)，我們豆是重慶賊巴適串串香”使用了重慶地區的常用方言，是方言的簡(jiǎn)單排列組合，不具有獨創(chuàng )性，沒(méi)有體現作者的創(chuàng )造性勞動(dòng)，不屬于我國著(zhù)作權法所稱(chēng)的文字作品。萬(wàn)道公司認為該廣告詞大量應用于其經(jīng)營(yíng)的門(mén)店招牌設計與經(jīng)營(yíng)宣傳中，給廣大消費者留下了深刻的印象，該廣告詞已經(jīng)具有了相當大的商業(yè)價(jià)值。對此，二審法院認為，廣告詞所具有的商業(yè)價(jià)值與該廣告詞是否具有獨創(chuàng )性無(wú)關(guān)。因此，法院對于該項訴請最終沒(méi)有支持。

 

       近年來(lái)，利用在先著(zhù)作權阻止他人商標注冊的商標異議不斷增加。具體而言，就是企業(yè)原創(chuàng )了某個(gè)圖文標識，但是又沒(méi)有及時(shí)申請商標注冊，于是當發(fā)現他人申請商標注冊后，只得援引商標法第三十二條關(guān)于“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”的規定時(shí)主張他人申請注冊的商標侵犯自己的在先創(chuàng )作的作品所享有著(zhù)作權。時(shí)至今日，對于商標異議中在先作品獨創(chuàng )性的認定，大量的案例在實(shí)踐已經(jīng)形成了較為成熟的規則。首先，對于較為復雜的圖形，對作品證明的重點(diǎn)一般集中在權利歸屬方面，而對作品本身的獨創(chuàng )性往往容易達成共識；相反，對于那些過(guò)于簡(jiǎn)單的標識，由于構圖本身較為簡(jiǎn)單，因此在作品認定方面存在較大的不確定性。盡管設計師在設計相關(guān)LOGO時(shí)同樣付出了極大的智慧和心血，但是就圖形本身來(lái)說(shuō)欠缺足夠的個(gè)性化表達，因此存在不被認定為在先作品的風(fēng)險。

 

       因此，對于獨創(chuàng )性較低的圖文標識，待申請注冊的商標必須與其構成基本相同或者完全相同才構成侵犯在先著(zhù)作權。具體來(lái)說(shuō)，對于獨創(chuàng )性較低的圖文標識而言，必須排除其作品構成中屬于公有領(lǐng)域的元素或者造型方式，剩下的才屬于受到著(zhù)作權法保護的獨創(chuàng )性成分。由于獨創(chuàng )性要素在獨創(chuàng )性較低的圖文標識中含量較少，因而除非絕大部分復制使用，否則難以認定構成侵權。與之相對，對于獨創(chuàng )性較高的圖文標識而言，待申請注冊的商標只要與其構成實(shí)質(zhì)相似也可能涉及妨害在先著(zhù)作權。換言之，如果作品的獨創(chuàng )性較高，則保護范圍較大。（袁博）