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       文中稱(chēng)，對在我國尚未上市，且具有知識產(chǎn)權壁壘的藥物瑞德西韋，我們依據國際慣例，從保護國家利益的角度出發(fā)，在1月21日申報了中國發(fā)明專(zhuān)利(抗2019新型冠狀病毒的用途)，并將通過(guò)PCT(專(zhuān)利合作協(xié)定)途徑進(jìn)入全球主要國家。

 

       隨即，該說(shuō)法在網(wǎng)上引起了鋪天蓋地的批評，“瑞德西韋被武漢病毒研究所搶注了發(fā)明專(zhuān)利”的說(shuō)法甚囂塵上。背后事實(shí)究竟如何？武漢病毒研究所是否有權利申請發(fā)明專(zhuān)利？與美國吉利德科學(xué)公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)吉利德)的藥品專(zhuān)利是否構成沖突？這一專(zhuān)利申請是否能夠在國家知識產(chǎn)權局的審查中順利通過(guò)？

 

       多位知識產(chǎn)權法專(zhuān)家在接受《法制日報》記者采訪(fǎng)時(shí)稱(chēng)，武漢病毒研究所可以申請發(fā)明專(zhuān)利，這是一種用途專(zhuān)利，不同于吉利德已獲授權的產(chǎn)品專(zhuān)利權，但從目前吉利德早已在中國布局專(zhuān)利的實(shí)際情況，以及該用途專(zhuān)利的實(shí)際操作層面來(lái)看，武漢病毒研究所的專(zhuān)利申請恐在新穎性、創(chuàng )造性、實(shí)用性上存在問(wèn)題，最終獲得專(zhuān)利的希望不大。

 

       針對相關(guān)知情人士在接受媒體采訪(fǎng)時(shí)所說(shuō)的，“專(zhuān)利申請是為了保護國家利益，也是一種談判手法”，上述受訪(fǎng)專(zhuān)家予以駁斥，認為申請專(zhuān)利是市場(chǎng)行為，不必在道德上拔高，更不要攀扯上國家利益、公共利益。這樣的專(zhuān)利即便通過(guò)，在與原研廠(chǎng)商的談判中也沒(méi)有多大作用。在發(fā)生公共健康危機之時(shí)，如果想借此制約國外原研廠(chǎng)商，恐怕只會(huì )延誤時(shí)機。

 

       發(fā)現藥品最新用途，可以申請用途專(zhuān)利

 

       瑞德西韋系吉利德研發(fā)的藥品，武漢病毒研究所怎么可以拿來(lái)申請專(zhuān)利？武漢病毒研究所是否真如一些評論所說(shuō)，“搶了美國公司專(zhuān)利”？其實(shí)，這是一種誤讀。在專(zhuān)利法的保護對象中，既有產(chǎn)品專(zhuān)利，也有包括用途專(zhuān)利在內的方法專(zhuān)利。

 

       用途專(zhuān)利，是指將已有產(chǎn)品用于新的目的的發(fā)明。如果產(chǎn)品的新用途能夠產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果，則這種用途具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，該發(fā)明具備創(chuàng )造性。

 

       南京知識產(chǎn)權法庭庭長(cháng)姚兵兵告訴《法制日報》記者，武漢病毒研究所申請瑞德西韋用途專(zhuān)利，確有法律依據。公開(kāi)資料顯示，瑞德西韋是核苷類(lèi)似物，目前在剛果(金)開(kāi)展治療埃博拉出血熱的Ⅱ和Ⅲ期臨床研究。“原用途是治療埃博拉出血熱的，現在發(fā)現可以用于治療新型冠狀病毒，這是該藥物的新用途，所以從專(zhuān)利申請角度是可以的。當然其也會(huì )受到一定的限制，即原研藥的基礎化合物專(zhuān)利，這是基礎。”

 

       在這方面最為典型的例子就是萬(wàn)艾可，即“偉哥”，原是用于治療心血管疾病的藥物，后來(lái)發(fā)現對男性陽(yáng)萎有非常好的療效，所以該藥物又被申請了新用途專(zhuān)利。

 

       “專(zhuān)利是搶不了的，這是專(zhuān)利領(lǐng)域的常識。”采訪(fǎng)中，廣西民族大學(xué)廣西知識產(chǎn)權發(fā)展研究院院長(cháng)齊愛(ài)民說(shuō)，“在專(zhuān)利領(lǐng)域，藥品是你發(fā)明的，跟這個(gè)藥品怎么用是兩回事。”

 

        事實(shí)上，在全世界范圍內，藥物用途專(zhuān)利都是廣受鼓勵的。“專(zhuān)利采取地域性原則，所謂美國專(zhuān)利，只對美國生效。想在其他國家受到保護，必須在目標國重新申請，當然可以通過(guò)PCT模式進(jìn)行便捷申請，但若沒(méi)有申請就不會(huì )獲得授權，沒(méi)有授權就不能主張權利。”齊愛(ài)民說(shuō)。

 

        原研廠(chǎng)商已有申請，處于實(shí)質(zhì)審查階段

 

        那么，吉利德是否在中國進(jìn)行過(guò)相關(guān)專(zhuān)利布局呢？

 

      《法制日報》記者查詢(xún)發(fā)現，吉利德在中國申請化合物瑞德西韋專(zhuān)利的時(shí)間為2011年7月22日，公開(kāi)日為2013年4月17日，授權日為2015年11月25日；吉利德在中國申請瑞德西韋用于治療冠狀病毒感染的方法專(zhuān)利時(shí)間為2016年9月15日，公開(kāi)日2018年7月31日。

 

        但是，2019新型冠狀病毒于2020年1月2日才被確定，1月5日分離到病毒毒株。“這意味著(zhù)，在1月5日之前，不可能有人對瑞德西韋是否具有抗新型冠狀病毒的效果進(jìn)行研究或實(shí)驗。”蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授董炳和說(shuō)。

 

        從美國方面公布的信息來(lái)看，將瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒感染的肺炎的時(shí)間為1月26日，顯然晚于武漢病毒研究所申請專(zhuān)利的時(shí)間。董炳和認為，武漢病毒研究所在1月21日前確實(shí)進(jìn)行了瑞德西韋抗新型冠狀病毒的研究和實(shí)驗，但沒(méi)有證據表明吉利德在此之前進(jìn)行過(guò)相關(guān)研究或試驗。

 

        “從專(zhuān)利法來(lái)說(shuō)，武漢病毒研究所對瑞德西韋用于治療新冠肺炎的方法發(fā)明享有專(zhuān)利申請權，其于1月21日申請專(zhuān)利是正當行使其專(zhuān)利申請權，不存在搶先申請或注冊的情形。”董炳和說(shuō)。

 

        董炳和表示，判斷某個(gè)人申請專(zhuān)利是不是“搶”，關(guān)鍵在于這個(gè)人是不是有專(zhuān)利申請權。新的化合物與化合物的新用途是兩個(gè)不同的發(fā)明創(chuàng )造，已有化合物的這種用途與那種用途，也是不同的發(fā)明創(chuàng )造。根據現有信息，瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒感染的新用途，是武漢病毒研究所的研究團隊發(fā)明的，不是從吉利德那里搶來(lái)的或抄來(lái)的，是武漢病毒研究所的職務(wù)發(fā)明。

 

       但這并不意味著(zhù)，武漢病毒研究所的此項專(zhuān)利申請就能順利審核通過(guò)。姚兵兵說(shuō)，吉利德上述在中國獲得授權的專(zhuān)利以及正在進(jìn)行申請的專(zhuān)利，是其核心基礎專(zhuān)利，武漢病毒研究所的專(zhuān)利勢必落入其保護范圍內。雖然目前武漢病毒所的具體申請內容尚未公開(kāi)，但上述兩件專(zhuān)利申請中權利要求的保護范圍很寬，用了更寬泛的上位概念把呼吸道相關(guān)的病毒都涵蓋在內，所以武漢病毒研究所的申請獲得授權難度較大。

 

       的確，從國家知識產(chǎn)權局對吉利德的授權公告來(lái)看，吉利德的專(zhuān)利布局已經(jīng)非常全面。尤其是2016年9月，吉利德已就瑞德西韋治療冠狀病毒的用途，向國家知識產(chǎn)權局申請了專(zhuān)利。目前正處于實(shí)質(zhì)審查階段，將來(lái)一旦獲得授權，新型冠狀病毒似乎也很難說(shuō)不是冠狀病毒的一種，這就意味著(zhù)在后申請的武漢病毒研究所，其申請在專(zhuān)利法要求的新穎性上存疑。

 

       “相對于新型冠狀病毒，冠狀病毒是上位概念，可以包含已發(fā)現的和未發(fā)現的，甚至人為制造出來(lái)的。從專(zhuān)利保護范圍的角度說(shuō)，上位概念覆蓋了下位概念，也就是下位概念落入上位概念的保護范圍。”董炳和說(shuō)。

 

        并不掌握制備方法，用途專(zhuān)利意義不大

 

         即便新穎性沒(méi)問(wèn)題，后續在實(shí)施中仍然會(huì )因為吉利德的專(zhuān)利而遭遇困難。董炳和認為，雖然吉利德的專(zhuān)利未必會(huì )破壞武漢病毒所申請的專(zhuān)利的新穎性，但“瑞德西韋用于治療新冠肺炎可能落入吉利德專(zhuān)利(將來(lái)獲得授權后)的保護范圍，武漢病毒研究所申請的專(zhuān)利在實(shí)施時(shí)可能會(huì )構成侵權”。

 

        齊愛(ài)民同樣認為，就算武漢病毒研究所獲得用途專(zhuān)利授權，在實(shí)施中也存在巨大困境。“武漢病毒研究所申請的用途專(zhuān)利，在實(shí)施中需要吉利德對其基礎專(zhuān)利的授權許可。”一個(gè)樂(lè )觀(guān)的情況是，如果武漢病毒研究所獲得專(zhuān)利，吉利德要想把瑞德西韋用于治療新冠肺炎，也需要得到武漢病毒研究所的專(zhuān)利授權，最后很可能導致交叉許可，即雙方相互把專(zhuān)利授權給對方，雙方都可以生產(chǎn)和銷(xiāo)售。

 

        董炳和分析說(shuō)，如果武漢病毒研究所的專(zhuān)利獲得授權，最終可能是兩家以交叉許可的方式合作，如果合作不成，只能尋求專(zhuān)利法第51條規定的強制許可。即一項取得專(zhuān)利權的發(fā)明或者實(shí)用新型比前已經(jīng)取得專(zhuān)利權的發(fā)明或者實(shí)用新型具有顯著(zhù)經(jīng)濟意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實(shí)施又有賴(lài)于前一發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)施的，國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)根據后一專(zhuān)利權人的申請，可以給予實(shí)施前一發(fā)明或者實(shí)用新型的強制許可。

 

        實(shí)施中的問(wèn)題還不止這些。如果遭遇侵權，權利人有很大可能無(wú)法維權，由此也會(huì )導致所謂的專(zhuān)利授權只停留在紙面上。

 

        姚兵兵說(shuō)，當專(zhuān)利涉及產(chǎn)品已經(jīng)具有廣泛的治療用途時(shí)，專(zhuān)利權人可能很難證明并獲得救濟，“因為制造者和銷(xiāo)售者可能僅僅是為了已經(jīng)存在的非侵權的醫療用途而分別制造和銷(xiāo)售藥品，然后醫生在治療行為中使用該藥物，到底是用于受保護的新用途疾病還是原用途疾病，往往很難證明”。

 

        董炳和指出，武漢病毒研究所申請專(zhuān)利，法律上沒(méi)錯，但道德上應譴責。“正確的處理方式是防御性公開(kāi)，把技術(shù)細節全部公開(kāi)以破壞在后申請的新穎性，防止有人申請專(zhuān)利，自己也不要申請專(zhuān)利。”他呼吁武漢病毒研究所在申請文件公布后主動(dòng)請求撤回申請。

 

       2月5日，相關(guān)知情人士在接受媒體采訪(fǎng)時(shí)稱(chēng)，專(zhuān)利申請是為了保護國家利益。“如果我們不搶先注冊藥品用途，以后這個(gè)藥物的供應、價(jià)格上都保證不了。國外公司想給你藥就給你藥，不想給你藥就不給你藥，想要多少錢(qián)就要多少錢(qián)，這樣中國必將受制于人。中國如果有了瑞德西韋藥物用途專(zhuān)利，其他的專(zhuān)利我們可以和國外公司進(jìn)行交叉許可，這也是一種談判手法。”

 

       對此，董炳和認為，申請專(zhuān)利是市場(chǎng)行為，是為競爭目的，不必在道德上拔高，更不要扯上國家利益、公共利益。沒(méi)有產(chǎn)品專(zhuān)利，不掌握制備方法，在與原研藥廠(chǎng)商的談判中是沒(méi)有多大作用的。在發(fā)生公共健康危機之時(shí)，想靠這樣的方式制約國外原研廠(chǎng)商，恐怕只能是延誤時(shí)機。至于說(shuō)國外原研廠(chǎng)商以專(zhuān)利要挾，我國還有專(zhuān)利強制許可制度可以對其進(jìn)行約束。