2013年《中華人民共和國商標法》（下稱(chēng)商標法）第三次修改時(shí)首次在商標侵權行為的認定中引入了混淆理論，但如何判斷兩個(gè)商標的使用是否能夠引起混淆卻沒(méi)有統一規范的標準，學(xué)界也是眾說(shuō)紛紜。對于基層商標監管部門(mén)而言，基于商標法第五十七條第（二）項查處商標侵權行為時(shí)最棘手的問(wèn)題莫過(guò)于對混淆的判斷。而就在今年6月15日，國家知識產(chǎn)權局印發(fā)了《商標侵權判斷標準》（下稱(chēng)《標準》），其中十九條、二十條、二十一條對“容易導致混淆”的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了規定。筆者結合該《標準》，就有關(guān)商標侵權行政執法中如何判斷容易導致混淆，提出三點(diǎn)思考意見(jiàn)。
容易導致混淆是商標侵權行為成立的必要條件
商標法第五十七條第（二）項“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類(lèi)似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”實(shí)則規定了三種不同的侵權行為模式：（1）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆的（簡(jiǎn)稱(chēng)“相同商品+近似商標+混淆”模式）。（2）未經(jīng)商標注冊人的許可，在類(lèi)似商品上使用與其注冊商標相同的商標，容易導致混淆的（簡(jiǎn)稱(chēng)“類(lèi)似商品+相同商標+混淆”模式）。（3）未經(jīng)商標注冊人的許可，在類(lèi)似商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆的（簡(jiǎn)稱(chēng)“類(lèi)似商品+近似商標+混淆”模式）。而《標準》第十九條則進(jìn)一步明確“在商標侵權判斷中，在同一種商品或者同一種服務(wù)上使用近似商標，或者在類(lèi)似商品或者類(lèi)似服務(wù)上使用相同、近似商標的情形下，還應當對是否容易導致混淆進(jìn)行判斷”。該條款一方面重申商標法立法本意，對三種商標侵權模式進(jìn)行了明確細分，《標準》出臺的目的應當是防止市場(chǎng)混淆，進(jìn)而保護商標專(zhuān)用權和消費者權益；另一方面將“對是否容易導致混淆進(jìn)行判斷”明確規定為該三種侵權行為的執法標準，規范了商標侵權執法行為。換言之，在判斷上述三種商標侵權行為是否成立時(shí)，執法人員的最終落腳點(diǎn)，都在于判斷是否引起了市場(chǎng)混淆，只要不存在“容易導致混淆”可能的情形，則三種商標侵權行為均不成立。
容易導致混淆不需要造成混淆事實(shí)
《標準》第二十條規定“商標法規定的容易導致混淆包括以下情形：（一）足以使相關(guān)公眾認為涉案商品或者服務(wù)是由注冊商標權利人生產(chǎn)或者提供；（二）足以使相關(guān)公眾認為涉案商品或者服務(wù)的提供者與注冊商標權利人存在投資、許可、加盟或者合作等關(guān)系”，這意味著(zhù)“容易導致混淆”只需要具備混淆的可能性，不需要造成混淆的事實(shí)。
但筆者認為，基于行政執法的合法性，行政處罰必須以事實(shí)為依據的法定要求，在商標行政執法中，建議執法人員對混淆可能性進(jìn)行一定的事實(shí)調查，來(lái)源于相關(guān)公眾的反饋意見(jiàn)則是導致混淆的最好佐證。例如，在2014年查處北京蘇稻公司侵犯北京稻香村公司“稻香村”商標專(zhuān)用權案件時(shí)，筆者所在的北京市東城區市場(chǎng)監督管理局執法人員通過(guò)對已經(jīng)購買(mǎi)蘇稻食品的顧客開(kāi)展問(wèn)卷調查，佐證“相關(guān)公眾認為購買(mǎi)的商品是由北京稻香村公司生產(chǎn)”；2018年查處“鴨哥”侵犯“全聚德”商標專(zhuān)用權案時(shí)，執法人員通過(guò)大眾點(diǎn)評、美團等平臺的用戶(hù)評論調查，佐證“鴨哥”對“全聚德”商標的使用足以使消費者認為其為全聚德公司的子品牌；2019年查處北京某公司侵犯“華為HUAWEI”商標專(zhuān)用權案時(shí)，執法人員通過(guò)調查其第三方網(wǎng)站、客服電話(huà)、客服短信，佐證其足以使消費者誤認為是華為官方售后維修中心，其接受的服務(wù)來(lái)源于華為公司。
判斷容易導致混淆必須綜合考量各方因素
《標準》第二十一條規定“商標執法相關(guān)部門(mén)判斷是否容易導致混淆，應當綜合考量以下因素以及各因素之間的相互影響：（一）商標的近似情況；（二）商品或者服務(wù)的類(lèi)似情況；（三）注冊商標的顯著(zhù)性和知名度；（四）商品或者服務(wù)的特點(diǎn)及商標使用的方式；（五）相關(guān)公眾的注意和認知程度；（六）其他相關(guān)因素”，很顯然，該規定明確了判斷混淆時(shí)的各種考量因素，對商標侵權執法具有重要的指導意義。
但筆者認為，要依據“混淆理論”準確地判斷商標侵權，首先必須充分考慮的是三個(gè)基本因素，即“（1）商標的近似情況；（2）商品或服務(wù)的類(lèi)似情況；（3）相關(guān)公眾的注意和認知程度”。通常情況下，在同一類(lèi)別商品上，兩個(gè)商標之間的近似程度越高，相關(guān)公眾的注意程度越低，造成混淆的可能性也就越高。通常情況下，執法人員依據《類(lèi)似商品和服務(wù)區分表》《商標審查及審理標準》等都能對上述三個(gè)因素作出準確的判斷和考量。
而注冊商標的顯著(zhù)性和知名度、商品或者服務(wù)的特點(diǎn)及商標使用的方式，雖然也影響到“容易造成混淆”的判斷，但筆者認為這兩個(gè)因素屬于更深層次的考量。尤其是有關(guān)注冊商標知名度的考量，需要權利人提供更多的商標使用、廣告宣傳、評優(yōu)評先等證據，一定程度上加大了權利人的舉證責任。因此，執法人員在考量容易導致混淆的各項因素時(shí)，要把握好適度原則。
此次《標準》的出臺，明確了“容易導致混淆”的情形和考量因素，對商標侵權執法具有重要的指導意義。執法人員應當遵循《標準》，拓寬思路，在商標侵權行政執法中探索出更加完善的執法路徑，助力我國知識產(chǎn)權強國建設。（北京市東城區市場(chǎng)監督管理局 李琦 馬濤）
【關(guān)閉】
