《中華人民共和國著(zhù)作權法修正案（草案）》（下稱(chēng)修正草案）二次審議稿已經(jīng)公布，其中有一些可喜的變化，例如權利濫用條款被刪除。除此之外，還有兩處修訂被媒體重點(diǎn)報道，一是作品的定義條款，二是視聽(tīng)作品的權利歸屬條款。這兩處變動(dòng)各有其用意，但法律條文是一種表達，再好的立法意圖，都要通過(guò)準確、恰當的表述傳達于外。一旦立法通過(guò)，社會(huì )公眾只能通過(guò)立法語(yǔ)言來(lái)理解法律、指引自己的行為，法官也只能在立法文本的約束下解釋法律。如果表述不當，導致“辭不達意”，就會(huì )給法律的解釋與適用造成很大的麻煩。筆者認為，修正草案二審稿中的作品定義條款和視聽(tīng)作品權屬條款沒(méi)有準確地表達立法者的修訂意圖，而且有可能引發(fā)解釋的爭議，建議重新斟酌。
作品定義條款存在的問(wèn)題
修正草案一審稿的作品定義是：“本法所稱(chēng)的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內具有獨創(chuàng )性并能以某種有形形式復制的智力成果。”二審稿改為：“本法所稱(chēng)的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)等領(lǐng)域內具有獨創(chuàng )性并能以一定形式表現的智力成果。”主要的變化有兩處，一是在“領(lǐng)域”前加了“等”字，二是把“能以某種有形形式復制”改成了“能以一定形式表現”。有媒體報道：“專(zhuān)家指出，這一修改，將為未來(lái)可能出現的新的作品類(lèi)型留出空間。”
上述修訂意圖無(wú)疑是可取的。如何對待新類(lèi)型的作品、對作品的保護是否要奉行類(lèi)型法定主義，近年來(lái)這些問(wèn)題已經(jīng)在理論界和實(shí)務(wù)界引起了討論，立法者應當予以回應。但是，二審稿的解決方案值得商榷。首先，根據著(zhù)作權理論通說(shuō)，作品定義中的領(lǐng)域限定具有特定的規范功能，“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域”旨在排除技術(shù)領(lǐng)域，以區分著(zhù)作權與工業(yè)產(chǎn)權。如果在領(lǐng)域限定后面加上“等”字，可能影響該定義要素的規范功能。其次，“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域”的解釋空間極大，只要遵從法教義學(xué)對領(lǐng)域限定的一般理解，不隨意作限縮解釋?zhuān)旧喜粫?huì )出現因領(lǐng)域限定而影響作品保護的現象。正因為如此，著(zhù)作權理論通說(shuō)、多數國家的立法和國際條約均無(wú)對領(lǐng)域限定進(jìn)行修正的動(dòng)議。我國實(shí)踐中出現的一些錯誤解釋?zhuān)缯J為體育賽事節目不屬于文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域，是因為解釋者不了解領(lǐng)域限定的規范目的在于“排除技術(shù)領(lǐng)域”而望文生義，問(wèn)題出在解釋而非立法文本。因此，如果是為了給可能出現的新作品預留解釋空間，在領(lǐng)域限定之后加“等”字，必要性不大，反有可能影響著(zhù)作權與工業(yè)產(chǎn)權的劃分。
“能以某種有形形式復制”改成了“能以一定形式表現”，有可能是因為“能以某種有形形式復制”容易使人誤以為作品必須固定，盡管從措辭來(lái)看，只是要求“能復制”，而不是“已復制”。另外，“能以有形形式復制”之表述的確存在邏輯冗余。形式必然是有形的，復制也一定是形的再現，不可能發(fā)生無(wú)形式的復制。但二審稿的表述在邏輯上仍有值得推敲之處。“智力成果”一詞可以涵蓋“思想”，思想顯然是“能以一定形式表現”的，所以二審稿的作品定義還是沒(méi)有準確地表述作品的本質(zhì)。雖然《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》的作品定義中使用了“production”，知識產(chǎn)權界也通常以“成果”對譯之，但“production”本有“產(chǎn)品”之義，其為外達狀態(tài)，不言自明，而中文的“智力成果”則不能排除“思想”之義。
視聽(tīng)作品權屬條款存在的問(wèn)題
修正草案二審稿把視聽(tīng)作品劃分為“電影作品、電視劇作品”和“其他視聽(tīng)作品”，其他視聽(tīng)作品“構成合作作品或者職務(wù)作品的，著(zhù)作權的歸屬依照本法有關(guān)規定確定；不構成合作作品或者職務(wù)作品的，著(zhù)作權的歸屬由制作者和作者約定，沒(méi)有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權和獲得報酬的權利。制作者使用本款規定的視聽(tīng)作品超出合同約定的范圍或者行業(yè)慣例的，應當取得作者許可。”
據某媒體的報道，修改的原因是：“有意見(jiàn)提出，草案將‘電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng )作的作品’修改為‘視聽(tīng)作品’，擴大了此類(lèi)作品范圍，將電影、電視劇作品與其他視聽(tīng)作品的著(zhù)作權歸屬作統一規定不妥，建議對視聽(tīng)作品進(jìn)行區分，對各自的著(zhù)作權歸屬作相應的規定。”這個(gè)意見(jiàn)不無(wú)道理。電影和類(lèi)電影作品的權屬之所以要作特殊規定，是因為此類(lèi)作品通常創(chuàng )作人數眾多、投資較大，需要簡(jiǎn)化權利結構、平衡投資風(fēng)險與回報。視聽(tīng)作品是以表達形態(tài)——有伴音或無(wú)伴音的連續影像作為統合基礎的，并非以創(chuàng )作過(guò)程作為統合基礎，不同視聽(tīng)作品的創(chuàng )作模式可能差別很大。例如個(gè)人拍攝的短視頻也可能構成視聽(tīng)作品，但創(chuàng )作過(guò)程并不像電影拍攝那么復雜。還有些視聽(tīng)作品的市場(chǎng)價(jià)值主要源自某個(gè)組成要素，例如卡拉OK伴奏視頻中的音樂(lè )，如果適用電影作品的權屬方案、整體著(zhù)作權屬于制作者是否公平，也存在爭議。
盡管“視聽(tīng)作品的權屬分配是否能夠劃一規定”這一問(wèn)題意識是好的，但二審稿的現有設計尚待推敲。首先，影視作品以外的視聽(tīng)作品的制作模式也可能和電影作品相同，同樣存在簡(jiǎn)化權利結構、平衡風(fēng)險與收益的制度需求，例如大型網(wǎng)絡(luò )游戲。如果要對權屬區別對待，也應該按“電影模式”和“非電影模式”劃分。把視聽(tīng)作品劃分為“影視作品”和“其他視聽(tīng)作品”，沒(méi)有準確地傳達立法意圖；其次，影視作品以外的視聽(tīng)作品也可能是個(gè)人獨立作品，不一定是合作作品或職務(wù)作品，也不存在作者之外的制作者，所以其他視聽(tīng)作品權屬的設計方案并不周延；再次，權屬約定優(yōu)先、作者對超出約定范圍的作品利用享有利益等方案具有一般的合理性，為何只能適用于“不構成合作作品或職務(wù)作品的其他視聽(tīng)作品”？另外，如果其他視聽(tīng)作品的創(chuàng )作模式像電影、電視劇一樣復雜，作者人數眾多，制作者對超出約定的利用要征得全體作者的許可是否可行，也是疑問(wèn)。
幾點(diǎn)建議
作品是著(zhù)作權理論的基本概念，任何理論中的基本概念都是最艱深、最富爭議的。立法與學(xué)術(shù)的目標不同，學(xué)術(shù)的主要任務(wù)是證立與反駁，而立法則要盡量避免爭議。因此，大多數國家的立法均回避作品的完整定義，或是僅列舉類(lèi)型，或是強調個(gè)別要件，例如作品須有獨創(chuàng )性，作品的保護僅及于表達等，把定義的打磨留給學(xué)理。如果要在立法中給出定義，就應當選擇最成熟、爭議最小、最不易滋生解釋分歧的表述。如前所述，“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域”的限定具有公認的規范功能，后面加“等”字恐生弊端。從實(shí)踐來(lái)看，關(guān)于作品新類(lèi)型的保護爭議不是由領(lǐng)域限定引發(fā)，而是源于現行法對作品類(lèi)型的列舉欠缺開(kāi)放性。二審稿已經(jīng)把“法律、行政法規規定的其他作品”修改為“符合作品特征的其他智力成果”，這一改動(dòng)足已達到為新類(lèi)型作品預留空間的效果，所以更無(wú)必要在領(lǐng)域限定中添加“等”字。鑒于“能以一定形式表現的智力成果”在邏輯上無(wú)法與“思想”區分，建議直接用著(zhù)作權理論中的成熟用語(yǔ)——“表達”，這樣不僅可以避免歧義，還可以鮮明地宣示“思想/表達二分法”，且有先例可循，日本著(zhù)作權法中的作品定義即為“文學(xué)、科學(xué)、美術(shù)、音樂(lè )領(lǐng)域內思想或情感的獨創(chuàng )性表達”。
視聽(tīng)作品權屬條款的修訂旨在解決“某些創(chuàng )作模式不同于電影的視聽(tīng)作品不宜適用電影權屬規則”的問(wèn)題，但二審稿的設計沒(méi)有準確地表達立法意圖，建議立法者在廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)后重新考慮。在此謹提供幾點(diǎn)設計思路：
一是“只談特殊，不談一般”。電影作品權屬的特殊規則是與電影創(chuàng )作機制的特殊性相聯(lián)的，可以考慮只規定“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的模式創(chuàng )作的作品”的權屬規則，對其他的視聽(tīng)作品權屬在立法上留白。既然不適用特殊規則，必定適用一般規則，究竟構成何種作品，由個(gè)案認定。例如，司法實(shí)踐中已有把個(gè)人拍攝的短視頻認定為視聽(tīng)作品的判決，這種作品就是普通的個(gè)人獨立作品。這種立法技術(shù)可以避免“多說(shuō)多錯”。
為了表達上述意圖，在作品類(lèi)型列舉中仍舊只用統一的“視聽(tīng)作品”表述，視聽(tīng)作品權屬特殊規則的開(kāi)頭可以增加一句限定：“視聽(tīng)作品由作者以外的制作者組織制作并承擔責任的……”因為只有這種情況與電影的創(chuàng )作模式類(lèi)似，需要特殊的規則協(xié)調作者與制作者的關(guān)系。如果是一般的單獨或合作創(chuàng )作的視聽(tīng)作品，根本就沒(méi)有獨立于作者的制作者，也無(wú)須特別規定其權屬。
二是把“權屬約定優(yōu)先”適用于所有的視聽(tīng)作品。視聽(tīng)作品的作者與制作者的關(guān)系模式并不是劃一的，有強勢的作者、也有弱勢的作者，作者能否憑借自己的藝術(shù)影響力取得市場(chǎng)優(yōu)勢，法律沒(méi)有必要干預。既然立法者已經(jīng)注意到視聽(tīng)作品的權屬“作統一規定不妥”，讓當事人通過(guò)合同安排權屬，是最能節約制度成本并減少糾紛的方案，法律應予鼓勵。“視聽(tīng)作品”這一概念的涵蓋面越廣，權利結構越多樣，允許約定的制度優(yōu)勢越大。
三是引導當事人在報酬條款中包含后續利用的利益分配。立法可以在“但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與視聽(tīng)作品制作者簽訂的合同獲得報酬”這一規定中增加一句：“包括將來(lái)以超越合同約定和合同目的范圍的方式利用視聽(tīng)作品時(shí)可以獲得的新報酬。”有意見(jiàn)認為視聽(tīng)作品權屬劃一地歸制作者有失公平，主要就是針對“作者無(wú)法參與后續新市場(chǎng)的利益分配”的現象，尤其是某個(gè)創(chuàng )作成分構成后續市場(chǎng)的主要價(jià)值來(lái)源的情形，例如伴奏視頻中的音樂(lè )與KTV市場(chǎng)。如果立法能夠引導當事人就將來(lái)的作品新利用的收益分配作出約定，可以在很大程度上解決這一問(wèn)題，而且和二審稿規定的“取得作者許可”相比，交易成本更小，更為可行。（中國人民大學(xué)法學(xué)院 李?。?/div>
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