近年來(lái)，“互聯(lián)網(wǎng)+”商標交易成為知識產(chǎn)權運用的重要業(yè)態(tài)，大部分代理申請量較高的商標代理機構建立了以商標交易作為主營(yíng)業(yè)務(wù)的電子商務(wù)平臺，2019年商標交易量高達300萬(wàn)，據估算，市場(chǎng)規模在100億以上。“互聯(lián)網(wǎng)+”商標交易的蓬勃發(fā)展節省了買(mǎi)賣(mài)雙方的各項成本，方便買(mǎi)家查詢(xún)和挑選，同時(shí)也成為了大規模囤積商標的溫床，偏離了商標使用的立法本意。
1“互聯(lián)網(wǎng)+”商標交易產(chǎn)生大量商標囤積的原因及現狀分析
傳統理論認為，商標的價(jià)值在于其背后所累積的商譽(yù)，一件商標經(jīng)過(guò)大量的廣告宣傳或者消費者的口口相傳，積累了較高的知名度，取得了市場(chǎng)的認可，進(jìn)而產(chǎn)生一定的價(jià)值，商標交易的價(jià)值正是商標的知名度和商譽(yù)。目前我國大型“互聯(lián)網(wǎng)+”商標交易平臺上所售賣(mài)的商標超過(guò)三百萬(wàn)件，大部分都沒(méi)有知名度和商譽(yù)，但依然賣(mài)價(jià)從幾萬(wàn)到幾百萬(wàn)不等。究其原因主要包括：一是目前商標申請注冊需要大約6個(gè)月左右的初步審查期和3個(gè)月的異議期，雖然在商標注冊便利化改革的背景下商標審查周期逐年縮減，但畢竟也需要一定的時(shí)間，經(jīng)過(guò)等待之后，申請的商標有可能被駁回，也可能因為異議而不予注冊，這使得直接申請商標存在一定的風(fēng)險。二是由于目前商標的注冊量已經(jīng)達到近三千萬(wàn)件，由于商標獨占的特點(diǎn)，大多數情況下，相同或者近似的文字在相同或者類(lèi)似商品或服務(wù)上僅能夠注冊一件商標，大部分文字和詞匯資源已經(jīng)被耗盡，商標申請注冊進(jìn)入了“存量”市場(chǎng)。因此市場(chǎng)主體綜合考量直接申請商標和買(mǎi)一件商標這兩種途徑，從效率、風(fēng)險等方面比較，有一部分市場(chǎng)主體會(huì )優(yōu)先考慮購買(mǎi)一件商標。此外，有些人對某些標志或文字情有獨鐘，而恰好別人有意出售，這些人也會(huì )優(yōu)先選擇購買(mǎi)商標?；谏鲜鲈?，商標交易的實(shí)質(zhì)已經(jīng)異化為對文字資源和時(shí)間成本的交易，偏離了商標本身的價(jià)值。這也導致大量的投機者進(jìn)入商標申請注冊領(lǐng)域。
大量的商標申請注冊后用來(lái)謀取高額利潤，一方面導致企業(yè)申請商標成功率越來(lái)越低；另一方面大量的商標處于閑置狀態(tài)，浪費了行政和社會(huì )資源。而“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺的加入，進(jìn)一步加劇了商標交易的異化，為商標大量囤積提供便利，讓投機者利潤變現更方便，同時(shí)也方便更多的人加入到投機的隊伍之中。
2“互聯(lián)網(wǎng)+”商標交易平臺代理轉讓囤積商標行為的合法性分析
面對這一新型業(yè)態(tài)的問(wèn)題，在執法實(shí)踐中，一般會(huì )將商標交易平臺作為商標代理機構，進(jìn)而適用《商標法》第六十八條的規定。首先，會(huì )依據商標法第四條來(lái)判斷交易的賣(mài)方是否屬于“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”，其次，依據《商標法》第十九條判斷網(wǎng)絡(luò )交易平臺是否屬于“商標代理機構知道或者應當知道委托人申請注冊的商標屬于本法第四條規定情形”，最后，再判斷是否適用《商標法》第六十八條的規定。各環(huán)節依次遞進(jìn)，下文將對上述各環(huán)節的法律問(wèn)題逐一分析。
（一）商標網(wǎng)絡(luò )交易平臺應當屬于商標代理范疇
《商標法實(shí)施條例》第八十三條使用例舉的方式定義商標代理：“接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標注冊申請、商標評審或者其他商標事宜”。商標交易是商標全鏈條中的重要一環(huán)，應與商標申請、評審、異議、管理、保護等處于相同的法律地位。同時(shí)，商標交易與商標轉讓常常如影隨形，互聯(lián)網(wǎng)平臺上商標交易成功后，通常該機構也承擔著(zhù)辦理商標轉讓的義務(wù)。因此，商標交易屬于“其他商標事宜”中的一項。
北京市高級人民法院在《商標授權確權行政案件審理指南》中規定：商標代理機構是已經(jīng)備案的從事商標代理業(yè)務(wù)的主體、工商營(yíng)業(yè)執照中記載從事商標代理業(yè)務(wù)的主體、以及雖未備案但實(shí)際從事商標代理業(yè)務(wù)的主體。因此，即便從事商標交易無(wú)需業(yè)務(wù)備案，也依然屬于“實(shí)際從事商標代理業(yè)務(wù)的主體”。從商標法整體的立法目的來(lái)看，從事商標交易的機構屬于接受委托人委托，以委托人名義辦理商標事宜，其權利義務(wù)來(lái)源于委托人授權，也符合民商法意義上的代理法律關(guān)系。綜上，商標網(wǎng)絡(luò )交易平臺應屬商標代理范疇。
（二）商標交易賣(mài)方違反商標法第四條的認定標準
民商事主體申請注冊商標，應該有使用的真實(shí)意圖，以滿(mǎn)足自己的商標使用需求為目的，其申請注冊商標的行為應具有合理性或正當性。2019年新修訂的《商標法》第四條增加了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”的內容。按照通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)，“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”，是由“不以使用為目的”和“惡意”兩個(gè)要件構成，各有其獨立的含義與價(jià)值。不以使用為目的表現為“以謀利為目的，大量申請商標注冊”或“在申請人無(wú)法提供相關(guān)商品或服務(wù)的類(lèi)別上申請商標”。“惡意”即商標申請人或商標代理機構違反誠實(shí)信用原則，侵犯他人權利或擾亂商標注冊秩序的“主觀(guān)故意”，在判斷申請人是否具有“惡意”時(shí)，還需結合特定的社會(huì )背景和個(gè)案中的其他相關(guān)因素來(lái)判斷。包括申請人申請注冊商標的數量、指定使用的類(lèi)別、商標交易情況、申請人所在行業(yè)及經(jīng)營(yíng)狀況、申請人是否有曾從事商標惡意注冊的行為、申請注冊的商標與相關(guān)標記之間相同或者近似的情況等。“惡意”除申請人具有明知或應知的主觀(guān)過(guò)錯，還要求有利用他人商譽(yù)或者侵犯他人在先權利的意圖。
《關(guān)于規范商標申請注冊行為的若干規定》和《商標授權確權行政案件審理指南》中對《商標法》第四條的適用予以具化，基本沿用了商標法第四十四條第一款的成立要件。主要包括兩大類(lèi)：一是申請注冊大量商標，且明顯與申請人所在行業(yè)、經(jīng)營(yíng)狀況不相稱(chēng)的；二是申請注冊多件商標，且與他人具有一定知名度或者較強顯著(zhù)特征的商標、商業(yè)標識、地名、景點(diǎn)名稱(chēng)、建筑物名稱(chēng)等相同或者近似的。此外，如果申請人被已生效的行政決定或者裁定、司法判決認定曾從事商標惡意注冊行為、侵犯他人注冊商標專(zhuān)用權行為等情況，為保證法律適用統一，也可直接適用商標法第四條。
綜合上文分析，由于在商標交易平臺上售賣(mài)的商標明顯是以謀利為目的，除非賣(mài)方能提供反證證明其在申請注冊之時(shí)具有使用目的，則“不以使用為目的”要件成立。對“惡意”要件的判斷，應結合具體標準：一是在申請注冊之時(shí)，交易商標賣(mài)家已經(jīng)申請注冊大量商標，且明顯與其經(jīng)營(yíng)規模不相稱(chēng)，亦不存在防御性注冊之必要；二是交易商標賣(mài)家申請注冊的其他商標存在損害他人在先知名商標權、姓名權、名稱(chēng)權等，或已被生效的行政決定、裁定、司法判決認定，或被大量在先權利主體提出異議、無(wú)效、撤銷(xiāo)等。在適用時(shí)，如果賣(mài)方系由于自身破產(chǎn)需要大量轉讓等情況，需要在個(gè)案中具體考量。
（三）對于商標交易平臺知道或者應當知道的認定標準
“知道”是根據一定的案件證據可以證明商標交易平臺知道，如商標交易平臺自己承認其知道、商標交易平臺被他人告知過(guò)、商標交易平臺與賣(mài)家系關(guān)聯(lián)關(guān)系等，證明模式是一般客觀(guān)事實(shí)的證明模式，即直接證據相印證。但是在實(shí)務(wù)中，很難有直接證據能夠證明交易平臺屬于明確知道的情形。在調查過(guò)程中，商標交易平臺通常會(huì )以“不知”作為主要抗辯理由。
對于“應當知道”做何種理解，實(shí)務(wù)中尚存爭議。筆者認為要準確理解應當知道的涵義，應結合客觀(guān)與主觀(guān)兩個(gè)方面的判斷因素。即網(wǎng)絡(luò )交易平臺主觀(guān)上有對交易行為的注意義務(wù)，客觀(guān)上有放任或者過(guò)失的行為，只有二者結合，才構成“應當知道”。
一般來(lái)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò )交易平臺經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有審查交易商標是否屬于違反《商標法》第四條規定的義務(wù)。但并不意味著(zhù)網(wǎng)絡(luò )交易平臺不承擔注意義務(wù)。從法律政策角度出發(fā)，考慮網(wǎng)絡(luò )平臺的經(jīng)營(yíng)模式、經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)及我國搶注囤積商標行為大量出現的背景等因素，要求網(wǎng)絡(luò )平臺經(jīng)營(yíng)者承擔一定的注意義務(wù)具有合理性。一是網(wǎng)絡(luò )交易平臺并不是單純的“中介”或“通道”，通常要與買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂合同并賺取利潤，對交易的商標根據合同約定進(jìn)行管理、控制，應當對平臺上的交易活動(dòng)承擔相應注意義務(wù)。二是危險是產(chǎn)生注意義務(wù)的重要來(lái)源，危險的制造者或管控者應當承擔行為致害后果預見(jiàn)義務(wù)和行為致害后果避免義務(wù)。網(wǎng)絡(luò )平臺經(jīng)營(yíng)者提供平臺服務(wù)，客觀(guān)上為第三人實(shí)施搶注行為或者囤積售賣(mài)商標創(chuàng )造了條件，并已成為灰色產(chǎn)業(yè)鏈的重要一環(huán)，應當采取必要措施控制可能發(fā)生的沖擊商標注冊秩序的危險。三是網(wǎng)絡(luò )交易平臺經(jīng)營(yíng)者通過(guò)提供平臺服務(wù)獲取利益，需要承擔提供平臺服務(wù)過(guò)程中所產(chǎn)生之不利益，因此承擔必要的注意義務(wù)才符合公平正義的法律理念。對于網(wǎng)絡(luò )交易平臺經(jīng)營(yíng)者的注意義務(wù)，可以假定其是理性謹慎的經(jīng)濟人，而且其作為具有一定專(zhuān)業(yè)度的商標行業(yè)從業(yè)人員，應當對商標交易情況施以更高的注意力。
認定客觀(guān)上是否有放任或者過(guò)失的行為，應從訴訟證據的角度出發(fā)。“應當知道”是訴訟法意義上的推定“應知”，強調的是通過(guò)行為表現表于外部的情形來(lái)判斷行為人對自己行為的認知狀況。這種推定的“應知”主要是為了減輕行政機關(guān)的證明責任，及時(shí)有效打擊惡意商標代理。對主觀(guān)認識狀態(tài)的證明轉化到客觀(guān)狀態(tài)的證明，降低了證明難度，有利于節約行政成本，提高行政辦案效率。這種證明責任需要達到“高度蓋然性”的證明標準，結合上文對適用商標法第四條的要件分析，其主要情形包括：一是賣(mài)家在該網(wǎng)絡(luò )交易平臺上售賣(mài)的商標數量巨大；二是賣(mài)家在該網(wǎng)絡(luò )平臺上售賣(mài)的商標明顯存在損害他人在先知名商標權、姓名權、名稱(chēng)權等情形的，即便非相關(guān)公眾甚至普通的消費者也能判斷的情況下，商標交易平臺難謂不知情，可合理推知其具有放任或者過(guò)失的行為。當然，網(wǎng)絡(luò )交易平臺可以提出相應的反證，如果能夠證明其交易是合理的，可以抗辯上述具有“高度蓋然性”的典型情形。
3結語(yǔ)
商標領(lǐng)域的亂象需要全社會(huì )合力共治，商標搶注、囤積亂象高發(fā)，與商標的初衷背道而馳，浪費了大量行政和社會(huì )資源，也給社會(huì )帶來(lái)了新的問(wèn)題，遏制“互聯(lián)網(wǎng)+”商標交易中違法違規行為顯得尤為突出。網(wǎng)絡(luò )交易平臺應負有注意義務(wù)，行政機關(guān)在辦案中應注意證明標準，同時(shí)避免法律適用過(guò)寬。
【關(guān)閉】
