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       一、“合法來(lái)源抗辯”的立法情況

      《商標法》第64條第2款規定“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，不承擔賠償責任。”上述規定是商標侵權案件中銷(xiāo)售商主張“合法來(lái)源抗辯”的主要法律依據。

 

      《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2020〕12號）第四條則進(jìn)一步明確了“合法來(lái)源抗辯”的舉證要求。該條規定：

被告依法主張合法來(lái)源抗辯的，應當舉證證明合法取得被訴侵權產(chǎn)品、復制品的事實(shí)，包括合法的購貨渠道、合理的價(jià)格和直接的供貨方等。

 

       被告提供的被訴侵權產(chǎn)品、復制品來(lái)源證據與其合理注意義務(wù)程度相當的，可以認定其完成前款所稱(chēng)舉證，并推定其不知道被訴侵權產(chǎn)品、復制品侵害知識產(chǎn)權。被告的經(jīng)營(yíng)規模、專(zhuān)業(yè)程度、市場(chǎng)交易習慣等，可以作為確定其合理注意義務(wù)的證據。

 

       此外，如江蘇省高院在今年4月15日發(fā)布的《江蘇省高級人民法院侵害商標權民事糾紛案件審理指南（修訂版）》中，對銷(xiāo)售商的合法來(lái)源抗辯需要證明的內容也進(jìn)行了詳細的梳理，包括（1）商品是由正規、合法渠道取得，并披露商品的提供者；（2）其確實(shí)不知道自己銷(xiāo)售的是侵害他人商標權的商品。通過(guò)商標的知名度、銷(xiāo)售商的認知能力、商品的進(jìn)貨價(jià)格和進(jìn)貨渠道、商品本身的屬性及外部反映的信息（生產(chǎn)廠(chǎng)家、質(zhì)量合格證、是否為三無(wú)產(chǎn)品等）、不存在其他例外因素等進(jìn)行綜合判斷。

 

       上述法律、司法解釋的規定明確了“合法來(lái)源抗辯”的適用條件和舉證要求，下面將結合案例對司法實(shí)踐中的具體運用進(jìn)行介紹。

 

       二、適用主體

 

       從《商標法》第64條第2款的規定來(lái)看，“合法來(lái)源抗辯”的適用主體顯然僅限于“商品銷(xiāo)售者”，該“商品銷(xiāo)售者”能否做擴大解釋?zhuān)瑢?ldquo;服務(wù)提供者”納入呢？答案是否定的。

 

       首先從該條款的文字內容看，“合法取得并說(shuō)明提供者”限定了商品從第三方取得，銷(xiāo)售商僅是轉售，并非商標的直接使用人，商標并非由銷(xiāo)售商主動(dòng)標識，因此對其注意義務(wù)的要求程度應當低于商標的直接使用人，即商品的生產(chǎn)商，以實(shí)現對善意銷(xiāo)售者的保護。而“服務(wù)提供者”雖然在提供服務(wù)的過(guò)程中可能會(huì )同時(shí)銷(xiāo)售商品，但是通常都需要直接使用商標，表明服務(wù)來(lái)源，具有更高的注意義務(wù)。

在生根餐飲管理(上海)有限公司訴被告郭某一案中，郭某主張其商品來(lái)源于瀚嘉公司，其不知曉商品系侵權商品，應予免責。原告主張《商標法》第64條第2款針對的是銷(xiāo)售者在銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權商品時(shí)，因其主觀(guān)上無(wú)侵權故意、能夠提供商品的來(lái)源且商品系合法取得而不承擔賠償責任的情形，本案中郭某提供的是餐飲服務(wù)，其在招牌、裝飾、餐具、點(diǎn)餐單及外帶包裝上使用商標是為了表明提供服務(wù)的來(lái)源，屬于服務(wù)商標的使用方式，郭某并非銷(xiāo)售他人商品的銷(xiāo)售者，因此不符合“合法來(lái)源”抗辯的適用主體。另外，郭某與瀚嘉公司是商標許可及特許經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系，并非郭某向消費者出售瀚嘉公司提供的餐飲服務(wù)，其二者之間不屬于“合法來(lái)源”中銷(xiāo)售者與商品或服務(wù)來(lái)源方的法律關(guān)系。一審北京朝陽(yáng)法院、二審北京知識產(chǎn)權法院對我方的主張均予認可，判決郭某使用“一點(diǎn)點(diǎn)九份”標識為服務(wù)商標的使用方式，郭某作為商標的直接使用人應當對所使用商標的權屬狀況作更為嚴格的考察，其在未獲得商標真正權利人授權的情況下使用與該商標極為近似的標識進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，主觀(guān)上存在過(guò)錯，從而不應免除其賠償損失的法律責任。

在上海弘奇永和餐飲管理有限公司訴被告銀川市興慶區來(lái)來(lái)永和豆漿店等商標侵權一案中，寧夏高院持相同觀(guān)點(diǎn)，認為興慶豆漿店提供的是餐飲服務(wù)，其在店招、裝飾、餐具、點(diǎn)餐單及外帶包裝袋上使用商標屬于服務(wù)商標的使用方式，并非是銷(xiāo)售他人商品的銷(xiāo)售者，因此不符合“合法來(lái)源”抗辯的適用主體。

 

        三、適用條件

 

       根據上述法律規定，合法來(lái)源抗辯需要同時(shí)滿(mǎn)足兩個(gè)成立要件。一是侵權產(chǎn)品銷(xiāo)售者具有善意這一主觀(guān)要件，二是侵權產(chǎn)品具有合法來(lái)源這一客觀(guān)要件。兩要件缺一不可。

 

       （一）主觀(guān)要件

 

       關(guān)于主觀(guān)要件，主觀(guān)上“不知道”難以直接判斷。實(shí)踐中法院通常是采用綜合考慮多種客觀(guān)因素的方法，對是否“不知道”進(jìn)行合理推斷，比如涉案商標的知名度、商品銷(xiāo)售價(jià)格、銷(xiāo)售商的認知能力、是否盡到合理必要的審查注意義務(wù)等。

 

       在奧普家居股份有限公司訴被告南京市雨花臺區汪婕廚衛銷(xiāo)售中心等一案中，江蘇省南京中院認定涉案商標“奧普”具有較高知名度，銷(xiāo)售商作為相關(guān)行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者知道或應當知道“奧普”品牌，因此其使用涉案商標主觀(guān)上具有過(guò)錯。二審法院江蘇高院支持這一認定。

 

       在小米科技有限責任公司訴被告清遠市清新區太和鎮焯堅電訊店一案中，二審廣東省清遠中院認定銷(xiāo)售商經(jīng)營(yíng)手機及配件時(shí)間較長(cháng)，涉案侵權商品購買(mǎi)價(jià)格遠遠低于正品價(jià)格，且涉案商標具有較高知名度，其應當知道所售商品是侵權產(chǎn)品，具有主觀(guān)過(guò)錯。  

 

       在完美（中國）有限公司訴被告天津市順康藥業(yè)連鎖有限公司、天津市順康藥業(yè)連鎖有限公司第十店一案中，天津一中院、天津高院考慮多個(gè)因素，涉案商品為化妝品，相關(guān)部門(mén)規章對經(jīng)營(yíng)者的審查義務(wù)有更為嚴格的規定。市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者在購進(jìn)化妝品類(lèi)商品的過(guò)程中，除負有一般的注意義務(wù)外，還需依據相關(guān)部門(mén)規章履行特定索證、索票等義務(wù)。銷(xiāo)售商未盡到索證索票以及查驗質(zhì)量安全證明文件等義務(wù)。且考慮完美公司的蘆薈膠商品在相關(guān)市場(chǎng)的知名度、正品銷(xiāo)售價(jià)格，以及被訴侵權商品的進(jìn)貨途徑、進(jìn)貨價(jià)格等因素，認定被告對所售商品未盡合理、審慎的審查注意義務(wù)。

 

       在上海家化聯(lián)合股份有限公司訴被告寧波市可蒙日化有限公司等一案中，最高院在再審中確認二審判決認定無(wú)誤，可蒙公司作為企業(yè)規模和銷(xiāo)量較大的經(jīng)營(yíng)者，對所銷(xiāo)售的商品負有較高的注意義務(wù)，但其在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有盡到合理的注意義務(wù)。至于其進(jìn)貨渠道和對外銷(xiāo)售價(jià)格如何，并不影響本案可蒙公司未盡到合理注意義務(wù)的認定。

 

       在江蘇雪豹日化有限公司訴琿春市春媛食品超市一案中，一審吉林省延邊中院考慮侵權商品外觀(guān)與雪豹公司商品外觀(guān)差別較小，普通消費者以及終端零售商難以辨別真偽，商品進(jìn)貨價(jià)格與雪豹公司商品進(jìn)貨價(jià)格差距也并不明顯，推定春媛超市不知道其銷(xiāo)售的是侵權商品。二審吉林省高院支持這一認定。

 

       在內蒙古蒙牛乳業(yè)（集團）股份有限公司訴天津市特侖蘇乳制品銷(xiāo)售有限公司、郭玉紅一案中，一審北京三中院考慮郭玉紅銷(xiāo)售的蒙牛公司產(chǎn)品和特侖蘇公司產(chǎn)品在進(jìn)貨價(jià)格、銷(xiāo)售價(jià)格上差異不大，郭玉紅銷(xiāo)售兩種不同商品獲得的利潤并無(wú)不同，且郭玉紅僅為個(gè)體經(jīng)營(yíng)超市的業(yè)主，現有證據不能證明郭玉紅銷(xiāo)售被訴侵權商品時(shí)存在主觀(guān)上侵犯商標權的故意或重大過(guò)失。二審法院北京高院支持這一認定。

 

       除上述提及的考慮因素外，權利人還可以根據案件具體情況對銷(xiāo)售商“明知或應知”進(jìn)行舉證。例如，曾對該銷(xiāo)售商發(fā)出警告、投訴，該銷(xiāo)售商曾實(shí)施過(guò)相同或類(lèi)似侵權行為而被處理，銷(xiāo)售商品時(shí)在宣傳信息中提及權利人的商標或產(chǎn)品或將權利人的產(chǎn)品與侵權產(chǎn)品進(jìn)行比較等。在松下產(chǎn)業(yè)電器株式會(huì )社訴珠海金稻電器有限公司、中山金稻電器有限公司與北京麗康富雅商貿有限公司一案（該案為外觀(guān)設計專(zhuān)利侵權糾紛，但對合法來(lái)源抗辯的適用條件的考慮是相同的）中，銷(xiāo)售商北京麗康富雅商貿有限公司在收到起訴狀后仍銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品至終審判決做出后數月，后續又銷(xiāo)售與前案侵權產(chǎn)品無(wú)實(shí)質(zhì)性差異的產(chǎn)品，因而被認定具有主觀(guān)惡意，合法來(lái)源抗辯不能成立。

 

（二）客觀(guān)要件

 

       關(guān)于客觀(guān)要件，銷(xiāo)售商可以通過(guò)提供供貨合同、發(fā)票、收貨單、入庫單等予以證明。實(shí)踐中一般證明難度不大。

 

       在上述江蘇雪豹日化有限公司訴琿春市春媛食品超市一案中，春媛超市提供了案涉侵權商品的供貨憑證，并說(shuō)明了商品的提供者。法院認定可以證明春媛超市銷(xiāo)售的被訴侵權商品具有合法來(lái)源。

 

       在上述內蒙古蒙牛乳業(yè)（集團）股份有限公司訴天津市特侖蘇乳制品銷(xiāo)售有限公司、郭玉紅一案中，特侖蘇公司認可郭玉紅銷(xiāo)售的被訴侵權商品來(lái)自其公司，郭玉紅提交了送貨單、送貨人營(yíng)業(yè)執照等證據，法院認定可以證明郭玉紅銷(xiāo)售的被訴侵權商品具有合法來(lái)源。

 

       但需要注意的是，如前所述，合法來(lái)源抗辯制度在免除了侵權產(chǎn)品善意使用者、銷(xiāo)售者賠償責任的同時(shí)，還要保護權利人的合法權利。該制度的設計初衷也包括了通過(guò)侵權產(chǎn)品銷(xiāo)售者的舉證，權利人可以繼續追究供貨方的侵權責任，從而追本溯源地找到侵權產(chǎn)品的源頭-制造者，以利于從根本上解決侵權問(wèn)題。然而，實(shí)踐中，為了逃避賠償責任，被訴侵權人偽造合法來(lái)源證據的事件也時(shí)有發(fā)生。為此，最高人民法院在再審申請人廣東雅潔五金有限公司訴被申請人楊建忠、盧炳仙一案判決中特別提到，“本院認為，對于侵權產(chǎn)品合法來(lái)源證據的審查應當從嚴把握，特別要注重對證據的真實(shí)性、證明力、與侵權產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)性、同一性的審查。”我所代理的株式會(huì )社MTG訴廣州市白云區圣潔美美容儀器廠(chǎng)、廣州市圣潔美美容科技有限公司一案，深圳市中級人民法院在二審判決中也指出，“銷(xiāo)售者主張合法來(lái)源抗辯，不能僅證明侵權商品是從關(guān)聯(lián)公司合法取得，還必須證明后者也是合法取得并說(shuō)明提供者。否則任何一個(gè)惡意銷(xiāo)售者都可能通過(guò)關(guān)聯(lián)公司的內部交易，制造合法取得的事實(shí)，從而逃避賠償責任。而且，如果確屬善意銷(xiāo)售者，要求其進(jìn)一步提供關(guān)聯(lián)公司合法取得的證據，也不會(huì )超出其舉證能力。”針對被告提交與其關(guān)聯(lián)公司的交易文件來(lái)主張合法來(lái)源抗辯的情形，建議從證據本身的真實(shí)性、合同產(chǎn)品與實(shí)際銷(xiāo)售的侵權產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)性和同一性以及時(shí)間和數量的對應關(guān)系、該被告所主張的來(lái)源是否與其具有關(guān)聯(lián)關(guān)系、是否具有生產(chǎn)能力等多方面進(jìn)行了反論和反證。

 

       四、結語(yǔ)

       “合法來(lái)源抗辯”并非是侵權人的保護傘，而是為了穩定和促進(jìn)市場(chǎng)交易，對權利人和社會(huì )公眾的利益進(jìn)行平衡的制度設計。盡管法律和司法解釋中都有較為明確的規定，司法實(shí)踐中也往往會(huì )遇到各種各樣的情形。原被告在舉證和質(zhì)證時(shí)需要充分考慮各種因素，維護自身合法權益。