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       一、建立依職權要求提交使用證據的制度

 

       回顧我國商標撤三制度的立法規定的演變，可注意到商標撤三制度從起初的依職權啟動(dòng)的程序，變更為任何人或單位依請求啟動(dòng)的程序。該變化是一個(gè)歷史的進(jìn)步，不僅與各國常見(jiàn)做法一致，符合商標權的私權屬性，也在客觀(guān)上一定程度地解決了行政機關(guān)可能因怠于履責而產(chǎn)生的消極性后果。

 

       我國商標撤三制度進(jìn)一步完善，仍需立足于我國的商標現狀及存在的問(wèn)題。我國目前的商標申請量常年居于世界首位。2020年，我國商標年申請量達911.6萬(wàn)件。截至2020年12月15日，我國累計有效注冊商標已達2839.3萬(wàn)件。[1]。一方面，在商標注冊制下取得的令人矚目的成績(jì)需要充分肯定；另一方面，需要正視的是，我國的商標申請及注冊中仍存在為數不少的惡意搶注和囤積的商標。這些惡意搶注和囤積的商標，侵占了有限的公共商標資源，讓真正有注冊、使用需求的后來(lái)者的商標申請變得異常艱難。其次，商標是在商業(yè)活動(dòng)中用來(lái)識別商品來(lái)源的標識，識別性是其本質(zhì)及首要功能。離開(kāi)了在實(shí)際商業(yè)活動(dòng)中的使用，商標不再是商標法意義下的商標，而僅僅是表現形式為圖形、文字、符號等的標識。因此，使用是商標功能發(fā)揮和價(jià)值實(shí)現的基礎。將在一定期限內未使用的注冊商標予以撤銷(xiāo)，是商標識別功能的內在需求。再次，依請求啟動(dòng)的商標撤三程序仍存在一定的缺陷。如當事人向商標局申請撤銷(xiāo)商標注冊，需交納一定的官費，并遞交相應的申請文件。當事人往往都是出于自身利益的需求，才會(huì )向商標局請求撤銷(xiāo)某商標?？紤]到我國商標注冊的基數，顯然大量“僵尸”商標侵占在商標注冊簿中，長(cháng)期未受到任何挑戰。目前依請求而被撤銷(xiāo)的注冊商標僅僅是冰山一角。再者，依請求而啟動(dòng)的商標撤三程序，撤三的申請人和商標的注冊人可在案外達成和解（如商標注冊人為撤三申請人的在后申請注冊的商標出具同意書(shū)，用于交換撤三申請人撤回對其注冊商標的撤三申請），從而有效地規避注冊商標的使用義務(wù)。

 

       依職權要求商標在注冊維持階段提交商標使用證據不失為一種好的思路。實(shí)際上，在其它國家和地區也有類(lèi)似的做法。例如，美國《蘭哈姆法》規定，對于聯(lián)邦商標注冊，在其注冊后的6年內要提交商標使用宣誓書(shū)，否則該商標注冊將被依職權撤銷(xiāo)。此外，美國商標注冊也需每十年續展，但商標注冊者在提交續展申請時(shí)都需要提交注冊商標在商業(yè)中使用或存在不使用正當理由的證明，否則美國商標主管機關(guān)可以拒絕商標注冊的續展。

 

       建議在保留目前依請求啟動(dòng)的商標撤三程序之外，可以由商標局依職權要求商標注冊人在合適的時(shí)間點(diǎn)提交商標使用證據以維持商標注冊的制度安排。關(guān)于合適的時(shí)間點(diǎn)，可要求注冊人在商標注冊續展申請時(shí)提交商標使用證據。按照我國商標法的規定，注冊商標的有效期為十年，商標注冊人應每十年按照規定辦理續展手續。若規定注冊人隨同續展手續同時(shí)提交商標使用證據，則不會(huì )給現有的商標管理體系造成額外的程序負擔。此外，商標局每十年依職權要求商標注冊人提交商標使用證據，也符合市場(chǎng)發(fā)展變化的實(shí)際需求。

 

       考慮到此制度安排可能會(huì )導致商標局撤三審查部門(mén)（或續展審查部門(mén)）較大的審查壓力，建議在依職權要求提交商標使用證據程序中還可適當降低商標使用證據的審查標準。只要商標使用證據符合形式要件，即可認為注冊人完成相應舉證。在不同的程序中采取不同的商標使用判定標準也是有例可循。在美國，商標放棄實(shí)踐中適用的使用要求標準與注冊階段的使用要求標準存在差異。商標注冊時(shí)的使用要求較為寬松，在商標注冊之日起六年屆滿(mǎn)時(shí)或商標續展時(shí)，僅需要提交一份連續使用宣誓書(shū)，列明在注冊中指定的該商標在商業(yè)中使用的或與之相關(guān)的商品或服務(wù)，并按照專(zhuān)利商標局局長(cháng)的要求附上一定數量能表明該商標當前使用情況的圖樣或復制品[2]。而在商標放棄制度中裁判機構采取更為嚴格的使用要求審查標準，包括對使用意圖（排除象征性使用）、實(shí)際使用行為的全面審查。

 

       二、商標臨期使用的規制

 

       我國商標不使用的撤銷(xiāo)制度中的“不使用的期限”是從撤銷(xiāo)申請日往前推算三年。只要商標權利人能夠提交此三年期限內有效的商標使用證據，該商標注冊就可以免于不使用的撤銷(xiāo)。然而，在實(shí)踐中，撤三申請往往是被控侵權方得知侵權控訴后提起的，而商標權利人在采取侵權訴訟之前可預知其商標有被提起不使用撤銷(xiāo)的風(fēng)險，從而非?？赡茉诔蜂N(xiāo)申請之前開(kāi)始使用商標或將商標重新投入使用。按照我國目前的法律規定和審查實(shí)踐，此類(lèi)的商標使用行為能夠維持商標的注冊。但此類(lèi)商標使用不是通常意義上的商標合理使用，而僅僅是避免商標注冊被撤銷(xiāo)而采取的臨期使用，即商標所有人知道可能會(huì )被提出撤銷(xiāo)申請或者反訴后才準備開(kāi)始或恢復使用的情形。若對商標臨期使用不能進(jìn)行規制，將使得我國的商標不使用的撤銷(xiāo)申請流于形式，“既違背商標保護的正當性，也不利于公平競爭秩序的建立，還可能架空不使用撤銷(xiāo)制度”[3]。

 

       對于商標臨期使用的規制，歐盟、德國、英國、日本等國家已經(jīng)有比較成熟的規定和做法?！稓W盟商標條例》（2017/1001）[4]第五十八條規定，如果開(kāi)始或恢復使用僅僅在商標所有人知道可能提出撤銷(xiāo)申請或反訴，最早在連續五年不使用期滿(mǎn)時(shí)開(kāi)始提出撤銷(xiāo)申請或反訴之前三個(gè)月內開(kāi)始或恢復使用不應予以考慮。德國《商標法》第四十九條規定，在商標撤銷(xiāo)申請中，如果商標所有人“準備使用或重新開(kāi)始使用只發(fā)生在商標所有人知道可以提起注銷(xiāo)請求之后，在連續5年不用的期限屆滿(mǎn)之后、注銷(xiāo)請求提起之前的3個(gè)月內期間內的開(kāi)始使用或者重新開(kāi)始使用，應不予考慮”。英國《商標法》第四十六條規定“任何在5年期限屆滿(mǎn)之后但是在提出撤銷(xiāo)申請之前3個(gè)月內開(kāi)始的使用或恢復使用將不予考慮，除非在注冊商標所有人意識到有可能提出該申請之前，已經(jīng)開(kāi)始使用或開(kāi)始恢復使用的準備”。日本《商標法》第五十條第一款規定，“商標權人、專(zhuān)用使用權人或一般使用權人，連續三年以上均未在日本國內于各指定商品或指定服務(wù)使用注冊商標時(shí)，任何人均可提出復審請求，撤銷(xiāo)該指定商品或指定服務(wù)相關(guān)之商標注冊”，該條第三款規定，“第一款規定之復審請求前三個(gè)月內至該復審請求登記日期間內，商標權人、專(zhuān)用使用權人或一般使用權人的任何一方，在日本國內與復審請求所涉的指定商品或指定服務(wù)上使用過(guò)注冊商標時(shí)，若請求人能夠證明該注冊商標的使用是被申請人在知悉該復審請求后所為，則該注冊商標的使用不屬于第一款規定的注冊商標的使用”。

 

       由此可見(jiàn)，歐盟、德國、英國和日本的《商標法》均是將不使用的法定期限（三年或五年）屆滿(mǎn)后、商標所有人知道撤銷(xiāo)申請或意識到可能提出撤銷(xiāo)申請之后、撤銷(xiāo)申請之前3個(gè)月內開(kāi)始的商標使用或恢復使用，視為臨期商標使用。此類(lèi)的商標使用行為不能在撤銷(xiāo)程序中維持商標注冊。歐盟、德國、英國、日本等國家通過(guò)對商標臨期使用行為的規制，強化了商標的誠信使用，維護了公平正義的市場(chǎng)秩序。此外，我國所加入的《巴黎公約》、TRIPS協(xié)定、《馬德里協(xié)定》和《馬德里議定書(shū)》對此問(wèn)題沒(méi)有規定，故成員國對此享有立法的自由。本文建議我國參考歐盟、德國、英國、日本等的做法，在立法中加入對商標臨期使用的規制，撤銷(xiāo)申請之日前的3個(gè)月內開(kāi)始的商標使用，且申請人能夠證明該注冊商標的使用是在使用人意識到撤銷(xiāo)申請即將被提起的情況下進(jìn)行，則該類(lèi)的商標使用不能免除注冊商標不使用而撤銷(xiāo)。

 

       三、惡意因素在撤三制度中的必要考量

 

       在撤三案件中，不乏具有主觀(guān)惡意的當事人參與其中。以下分析兩種參與主體的惡意情形：

 

       第一，撤三申請人的惡意情形。此種情形指申請人惡意提起撤三申請，主要表現為三種情況。一是，申請人對同一注冊商標反復多次提起撤三申請，不僅增加商標權人維持商標注冊的成本，而且對司法、行政審查資源的造成嚴重浪費。二是，在談判中，申請人通過(guò)向對方名下多個(gè)商標提交撤三申請，增加談判相對方的維權成本，企圖在談判中取得優(yōu)勢地位。三是，撤三申請人大量申請撤銷(xiāo)商標權人的系列商標，并附有惡意搶注的行為。

 

       商標撤三制度的設立目的應當是促進(jìn)商標的使用，發(fā)揮商標的基本功能，而不應成為某類(lèi)人牟利的工具。上述列舉的申請人惡意提起行為在實(shí)踐中時(shí)常發(fā)生，給商標權人造成很大困擾和負擔，有些商標權人不得不犧牲自身利益而換取商標權的維持。因此，在撤三案件中，對于撤三申請人的主觀(guān)意圖有必要作為“案外因素”予以考慮。若商標權人舉證證明撤三申請人存在一定的主觀(guān)惡意情形，審查機關(guān)可以適當從寬審查使用證據的標準。在第G669614號“GIULIA”商標撤銷(xiāo)復審行政糾紛案件[5]中，北京市高級人民法院應當是考慮了撤銷(xiāo)申請人的主觀(guān)惡意情形，對商標使用證據的審查放寬了標準。該案中，撤銷(xiāo)申請人對商標權人名下的14件商標同時(shí)提起撤銷(xiāo)申請，而撤銷(xiāo)申請人名下申請了多個(gè)與商標權人知名商標相同或類(lèi)似的商標，并且在案件審理過(guò)程中，撤銷(xiāo)申請人積極與商標權人進(jìn)行溝通，希望通過(guò)給付金錢(qián)方式達成和解。以上行為明顯表明撤三申請人具有不正當目的，北京市高級人民法院判決認為：雖無(wú)證據證明使用訴爭商標的商品于指定期間在中國大陸地區進(jìn)行銷(xiāo)售，但檢索報告可以證明在指定期間之后的較短時(shí)間內，使用訴爭商標的汽車(chē)商品即在中國大陸地區進(jìn)行了銷(xiāo)售，亦可證明菲亞特克萊斯勒公司（商標權人）對訴爭商標持續進(jìn)行了宣傳到銷(xiāo)售的使用行為。故在案證據可以證明訴爭商標于指定期間內在核定使用商品上進(jìn)行了真實(shí)、合法、有效的使用。

 

        第二，商標權人的惡意情形。商標權人的惡意往往表現為其具有大量囤積商標或搶注他人知名商標的情形。在撤三案件的審理過(guò)程中，司法機關(guān)將商標使用行為的判定標準歸納為“真實(shí)、合法、規范、有效、公開(kāi)”的使用。其中，“真實(shí)”指商標權人必須具有真實(shí)的使用意圖和使用行為，而不具有真實(shí)使用意圖的表現一般為象征性使用。對于象征性使用的認定，除了審查注冊商標使用的次數和程度外，還會(huì )將商標權人的惡意情形作為考察“商標權人是否具有真實(shí)使用意圖”的因素和把握審查尺度的標準。最高人民法院在審理的第1591629號“灣仔碼頭”商標撤銷(xiāo)復審行政糾紛案[6]中認為，二審法院將商標權人申請注冊50余件與他人知名商標相同或近似商標的情況，作為其對本案復審商標是否具有真實(shí)使用意圖的參考，并無(wú)不妥。另外，在最高人民法院審理的第800816號“圖片”商標撤銷(xiāo)復審行政糾紛案[7]中，最高人民法院針對撤銷(xiāo)復審商標是否符合商標法立法本意進(jìn)行了探討。涉案商標是第800816號“圖片”商標，由韋廷建受讓取得。雖然韋廷建提交了使用證據，但法院認為復審商標與天絲公司的“紅牛＋REDBULL”及“紅牛＋REDBULL＋斗牛圖”兩個(gè)商標極其近似且關(guān)聯(lián)程度極高。而且，天絲公司的紅牛品牌經(jīng)過(guò)多年的廣泛宣傳和使用，其紅牛產(chǎn)品在同類(lèi)商品中已經(jīng)具有較高的知名度，在相關(guān)領(lǐng)域已經(jīng)具有廣泛的影響，其紅牛商標已經(jīng)通過(guò)各種途徑為相關(guān)公眾熟知，韋廷建使用復審商標生產(chǎn)紅牛飲料，勢必導致與天絲公司生產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)品相混淆。為維護公共利益和防止消費者混淆，也有必要適當從嚴把握韋廷建對于復審商標的使用事實(shí)。因此，雖然審查機關(guān)不會(huì )直接因為商標權人的主觀(guān)惡意而在撤三程序中撤銷(xiāo)注冊商標，但會(huì )根據商標權人的惡意情形作為是否具有“真實(shí)使用意圖”的參考，也會(huì )從防止相關(guān)公眾混淆的角度從嚴審查商標使用的事實(shí)。

 

       四、考慮設置“撤三保護期”制度

 

       由于撤銷(xiāo)申請啟動(dòng)隨意和舉證責任分配單一化，意味著(zhù)撤三申請人提起撤銷(xiāo)程序后，便已經(jīng)輕易完成了程序中所要求的所有行為，而商標權人則需要大量搜集提交證據，證明其商標的實(shí)際使用情況。對于此種舉證責任分配嚴重不均等的程序來(lái)講，應當適當保護承擔較重舉證責任一方的權利短期內免于再次被審查。

 

       在撤三案件中，同一注冊商標在短期內被多次提起撤三申請，不僅給商標權人增加了維權成本和負擔，而且還是對商標審查和審理資源的浪費。為了防止上述情形的發(fā)生，可以設置“撤三保護期”制度，經(jīng)過(guò)商標權人答辯之后，被認定繼續有效的商標，應當為該商標設置在一定期限內免于撤三風(fēng)險的制度。“撤三保護期”的設立可以遵循兩種思路：一是從商標局認定繼續有效之日起，重新計算滿(mǎn)三年方可提出“撤三”申請；二是從末次有效證據形成時(shí)間起，重新計算滿(mǎn)三年方可提出“撤三”申請[8]。

 

       第二種思路更加符合撤三制度中對于使用證據的要求。在撤三案件中，商標審查機關(guān)審查自撤三程序提起之日起向前推算三年內的使用證據。確定末次有效證據的形成時(shí)間，能夠較為準確地推定商標的臨近使用狀態(tài)，以此時(shí)間點(diǎn)推算三年保護期，更為客觀(guān)。另外，該思路能夠激勵商標權人主動(dòng)提交臨近的使用證據，更好地證明商標的當前使用情況，有助于商標審查機關(guān)綜合考慮商標權維持注冊的保護價(jià)值。

 

       如果設置“撤三保護期”制度，那么商標審查機關(guān)在作出維持商標注冊決定的同時(shí)，還需要確定“末次有效證據的形成時(shí)間”，并予以公告。由此也會(huì )引發(fā)諸多問(wèn)題：一是，如商標權人不服末次有效證據形成時(shí)間的認定，能否僅針對該時(shí)間節點(diǎn)的判斷申請復審？二是，防止商標權人為獲得保護期而刻意地提出撤三申請。此種情形下，往往不會(huì )涉及復審程序且質(zhì)證環(huán)節也會(huì )流于形式。因此，各級審查機關(guān)均必須嚴格把握使用證據的審查標準并適當考慮撤三申請人的主觀(guān)狀態(tài)。三是，大大增加了審查員的審查壓力。“撤三保護期”制度設立要求審查員在審查證據證明力的基礎上，還要確定末次有效證據的形成時(shí)間，此舉是否會(huì )導致審查員作主觀(guān)判斷時(shí)過(guò)于謹慎，以致排除所有證明力較弱的證據？

 

       五、明確不使用被撤銷(xiāo)注冊商標的失效日

 

       我國《商標法》第五十五條第二款規定，“被撤銷(xiāo)的注冊商標，由商標局予以公告，該注冊商標專(zhuān)用權自公告之日起終止”。由此可見(jiàn)，我國將不使用被撤銷(xiāo)的注冊商標失效日統一為商標局的撤銷(xiāo)公告日。

 

       上述規定在實(shí)踐中引發(fā)了一些問(wèn)題。該規定導致了部分不同審理機構的裁定或判決之間的互相矛盾。不使用撤銷(xiāo)申請有不同的審理程序，可以是國家知識產(chǎn)權局商標審查部門(mén)或商標評審部門(mén)審理結案，也可以是一審、二審或再審法院審理結案。從撤銷(xiāo)申請提出之日起到?jīng)Q定或判決最終生效之前短則兩三年，長(cháng)則七八年。這段時(shí)間內，商標注冊人仍然可依據商標注冊權對他人主張侵權責任。在引證商標最終撤銷(xiāo)并刊登在撤銷(xiāo)公告前，人民法院通常認為引證商標經(jīng)核準注冊，專(zhuān)用權應依法受法律保護，法律效力應受到尊重[9]。被控侵權人在侵權訴訟中以申請撤銷(xiāo)注冊商標為由、提出中止審理往往得不到支持[10]。這則有可能導致侵權訴訟與撤銷(xiāo)案件的判決互相矛盾，最終被撤銷(xiāo)的注冊商標可能在侵權案件中獲得支持。比如，上海知識產(chǎn)權法院審理的(2020)滬73民終92號民事判決書(shū)[11]中，法院認為雖然引證商標因連續三年不用被撤銷(xiāo)，但是注冊商標專(zhuān)用權系自商標局的撤銷(xiāo)決定作出之日起中止，撤銷(xiāo)決定對于之前的注冊行為不具有溯及力，蒙特梭利上海公司侵權公證時(shí)間為2017年8月，而該商標被撤銷(xiāo)時(shí)間為2018年12月，在此之前蒙特梭利上海公司仍然享有該注冊商標專(zhuān)用權，不影響其以此主張權利。江蘇蒙特梭利公司的行為侵犯了蒙特梭利上海公司引證商標的專(zhuān)用權。

 

       但在“名爵”商標侵權案[12]中，二審法院則認為被撤銷(xiāo)的商標專(zhuān)用權無(wú)需再給予追溯性的司法保護。

 

       綜上所述，在實(shí)踐中，最終被撤銷(xiāo)的注冊商標可能在侵權案件中獲得支持，也有可能在侵權案件中不獲得支持。而我國商標法將不使用撤銷(xiāo)的注冊商標失效日統一為商標局的撤銷(xiāo)公告日是造成此類(lèi)型的判決互相矛盾的主要原因之一。如前所述，從撤銷(xiāo)申請提出之日起到?jīng)Q定或判決最終生效之前短則兩三年，長(cháng)則七八年。撤銷(xiāo)申請本案的較長(cháng)的審理周期導致注冊商標的權利在較長(cháng)的時(shí)期內處于不確實(shí)的狀態(tài)。此外，商標不使用的撤銷(xiāo)制度中的“不使用的期限”是從撤銷(xiāo)申請日往前推算三年。換言之，撤銷(xiāo)決定所確定的是撤銷(xiāo)申請日往前推算三年的注冊商標不使用的狀態(tài)。我國商標法將不使用撤銷(xiāo)的注冊商標專(zhuān)用權的終止日延至商標局的撤銷(xiāo)公告日，是否不必要地延長(cháng)了因未使用而未產(chǎn)生商業(yè)價(jià)值的商標保護期呢？這種延長(cháng)保護也導致了司法實(shí)踐中因采取不同的商標專(zhuān)用權保護期而帶來(lái)不同判決之間的矛盾。

 

       英國、德國、日本等國家對不使用被撤銷(xiāo)的注冊商標失效日的不同規定和做法，值得我國研究和借鑒。英國商標法第46條第6款規定“注冊商標撤銷(xiāo)到何種程度，所有人權利從下列日期起視為已停止到該程序，（a）申請撤銷(xiāo)的日期，或（b）如注冊局長(cháng)或法院認為撤銷(xiāo)的理由在更早些的日期就存在，則應從那一日期起”。德國商標法第52條第1款規定“基于任何程序的撤銷(xiāo)而撤銷(xiāo)某一商標的注冊，應當認為自提起注銷(xiāo)之日起，在此程度上該注冊的效力終止。應當事人一方的請求，可以將產(chǎn)生撤銷(xiāo)原因的一個(gè)在先日期附在裁決中”。日本商標法第54條第2款規定“依第五十條第一款復審裁決確定撤銷(xiāo)商標注冊時(shí)，不受前款規定的限制，視為商標權于該復審請求登記之日即已消滅”?？梢?jiàn)，英國、德國和日本等國家原則上均將不使用被撤銷(xiāo)的注冊商標失效日追溯至撤銷(xiāo)申請日，而英國和德國商標法規定特殊情況下還可追溯至比此更早的時(shí)間。

 

       將注冊商標失效日追溯到申請日，我國商標法上也有類(lèi)似的規定。比如我國商標法實(shí)施條例第七十三條規定“商標注冊人申請注銷(xiāo)其注冊商標或者注銷(xiāo)其商標在部分指定商品上的注冊，經(jīng)商標局核準注銷(xiāo)的，該注冊商標專(zhuān)用權或者該注冊商標專(zhuān)用權在該部分指定商品上的效力自商標局收到其注銷(xiāo)申請日起終止”。

 

       因此，本文建議參照英國、德國和日本等國家的做法，將我國不使用被撤銷(xiāo)的注冊商標失效日原則上追溯到撤銷(xiāo)申請日。如果審理機關(guān)認為撤銷(xiāo)理由存在更早的日期，那么應該以此日期為準，并予以載明。