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       一、美國法上電商平臺的商標間接侵權責任認定規則

 

       美國商標法即蘭哈姆法中并沒(méi)有關(guān)于平臺售假相關(guān)商標侵權責任判定的具體規則，相關(guān)規則系由一系列判例發(fā)展起來(lái)的。1982年，聯(lián)邦最高法院在英伍德訴艾維斯案（Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc.下稱(chēng)英伍德案）中[1]首次將普通法上的共同侵權責任規則適用于商標侵權案件，法院認為，如果商品生產(chǎn)者故意引誘第三人侵犯他人商標權，或者在知道或有理由知道其商品銷(xiāo)售商使用其商品從事商標侵權活動(dòng)的情況下繼續向其供應商品，將被判構成商標共同侵權并承擔相應侵權責任。

 

       隨著(zhù)商業(yè)模式的不斷發(fā)展，聯(lián)邦最高法院在英伍德訴艾維斯案中確定的商標共同侵權責任規則亦被適用于包括網(wǎng)絡(luò )平臺在內的其他商業(yè)環(huán)境中。在電商平臺商標間接侵權責任認定方面，具有重大影響、深遠意義的案件是2010年聯(lián)邦第二巡回上訴法院就蒂芙尼訴易貝（Tiffany(NJ)Inc. v. eBay Inc.下稱(chēng)蒂芙尼案）[2]一案所作出的判決。該案中，蒂芙尼主張易貝構成間接侵權，因為其知道或有理由知道其平臺上存在大量假冒蒂芙尼品牌的商品。聯(lián)邦地區法院支持了蒂芙尼的訴訟主張，認為易貝在收到針對個(gè)別侵權的具體通知后才刪除侵權鏈接，屏蔽銷(xiāo)售者的行為不足以免除其責任。

 

       然而，第二巡回上訴法院不同意地區法院的觀(guān)點(diǎn)。上訴法院認為，對于商標間接侵權責任的成立，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者關(guān)于其服務(wù)被用于假冒侵權商品銷(xiāo)售的事實(shí)的認知狀態(tài)必須超過(guò)一般的、概括的知曉程度，有理由知道的情況下，其理由亦應當是具體的、而非概括的。對于特定侵權銷(xiāo)售鏈接及將來(lái)可能侵權鏈接的及時(shí)認知是必要的。不能僅僅因為電商平臺知道或有理由知道其平臺上可能發(fā)生商標侵權行為這種概括的認知，就當然認定電商平臺構成商標權間接侵權的主觀(guān)要件已成立，進(jìn)而構成商標間接侵權。更進(jìn)一步，易貝沒(méi)有調查經(jīng)其平臺所售商品真實(shí)性，或采取進(jìn)一步措施以阻止假冒侵權商品銷(xiāo)售的法定義務(wù)。相反，監控、識別需要從易貝網(wǎng)站上移除的侵權商品銷(xiāo)售鏈接的負擔應當由蒂芙尼承擔。

 

       但同時(shí)，第二巡回上訴法院也在判決中提出，如果有理由懷疑平臺內經(jīng)營(yíng)者正在實(shí)施侵害他人商標權的行為，那么平臺服務(wù)商不能故意逃避對相關(guān)特定侵權交易的了解，即故意避而不見(jiàn)或故意無(wú)視（willful blindness）。但是，本案中，上訴法院并不認為易貝構成故意無(wú)視，因為其并未忽視針對其網(wǎng)站上假冒侵權商品銷(xiāo)售信息的舉報。

 

       或許是因為蒂芙尼案所確定的關(guān)于認定網(wǎng)絡(luò )平臺構成商標間接侵權的標準過(guò)高，繼此案判決后，針對網(wǎng)絡(luò )電商平臺商標間接侵權的起訴寥寥無(wú)幾。但是，蒂芙尼案還是影響到了后續涉實(shí)體百貨商場(chǎng)是否構成商標間接侵權及其責任承擔的認定。比如，在蔻馳公司訴國際巴扎公司案（Coach, Inc. v. Int’l Bazaar Inc.）中，[3]德州北區聯(lián)邦地區法院適用了蒂芙尼案中的認定標準，認為蔻馳公司向國際巴扎公司這一大型實(shí)體市場(chǎng)發(fā)送的假冒侵權通知過(guò)于概括，不足以認定國際巴扎公司構成商標間接侵權，因為市場(chǎng)對特定租戶(hù)的具體假冒侵權行為沒(méi)有特定的了解。在陸遜蒂卡集團訴機場(chǎng)迷你商場(chǎng)案（Luxottica Group, S.p.A. v.Airport Mini Mall,LLC.）中，[4]聯(lián)邦第十一巡回上訴法院適用了蒂芙尼案中提出的故意無(wú)視標準（willful blindness），認為市場(chǎng)出租方的行為達到了故意無(wú)視的程度，從而判令其承擔商標幫助侵權責任。在近期的歐米茄訴三七五運河公司案（Omega SA v. 375 Canal, LLC.）中，[5]聯(lián)邦第二巡回上訴法院依據蒂芙尼案認為：“在蒂芙尼案中，我們認為被告將承擔商標間接侵權責任，如果其故意對潛在侵權人的身份視而不見(jiàn)，是指特定情況下被告不知道特定侵權人身份。”因此駁回了被告“原告歐米茄需確定持續租賃其場(chǎng)地的特定侵權人”的主張。

 

       在蒂芙尼案后，監控網(wǎng)絡(luò )平臺上商標侵權行為的義務(wù)明確地落到商標權利人身上，即要求權利人自己去發(fā)現侵權行為，然后通知平臺針對侵權行為采取措施。電商平臺并無(wú)事先采取措施以阻止侵犯他人商標權商品在其網(wǎng)上進(jìn)行銷(xiāo)售的主動(dòng)義務(wù)，僅須就特定權利人的投訴進(jìn)行回應。

 

       雖然針對網(wǎng)絡(luò )平臺著(zhù)作權間接侵權責任的具體認定不同于商標間接侵權，但基于司法適用的最終效果實(shí)則十分相似。美國數字千年法案確立了被稱(chēng)為“避風(fēng)港”規則的通知-刪除機制，明確了權利人如何向網(wǎng)絡(luò )平臺提交符合要求的通知，以指控侵權鏈接。如果網(wǎng)絡(luò )平臺在接收符合要求的侵權通知后，刪除涉嫌侵權鏈接，并采取其他必要措施以減少潛在侵權行為的發(fā)生，則即使平臺內用戶(hù)著(zhù)作權直接侵權成立，亦可免除網(wǎng)絡(luò )平臺著(zhù)作權間接侵權的損害賠償責任。而且，基于通知-刪除規則，網(wǎng)絡(luò )平臺并不需要事先主動(dòng)采取措施去監控、刪除侵權鏈接，因為法院已認定美國數字千年法案中“知道”的標準亦需滿(mǎn)足知曉特定侵權行為的條件。

 

       在美國商標法領(lǐng)域，沒(méi)有現行立法明確規定通知-刪除規則，各大電商平臺紛紛推出了自己的平臺規則。[6]雖然各大電商平臺的通知-取下具體程序各有不同，但都是大致基于同一結構：權利人發(fā)現可能侵犯其商標權的銷(xiāo)售鏈接，然后通過(guò)專(zhuān)門(mén)的方式或入口通知網(wǎng)絡(luò )平臺，有些網(wǎng)絡(luò )平臺規定購買(mǎi)測試要求以證明涉嫌侵權行為。通知被成功提交后，由網(wǎng)絡(luò )平臺進(jìn)行審核，其可以刪除侵權鏈接或終止向涉嫌侵權的平臺內經(jīng)營(yíng)者提供服務(wù)。

 

       二、美國專(zhuān)利商標局針對美國法上現行電商平臺商標間接侵權責任認定規則的調研

 

       美國專(zhuān)利商標局在2020年11月發(fā)布PTO-T-2020-0035號聯(lián)邦通告，[7]向企業(yè)界和利益攸關(guān)方征求對于美國法上現行電商平臺商標間接侵權責任認定規則及在幫助責任或替代責任適用方面是否應做出改變的意見(jiàn)。根據結果統計發(fā)現，對于現行法律制度和司法實(shí)踐的支持者和反對者數量懸殊，反對者數量明顯占優(yōu)，占到24個(gè)中的19個(gè)，現行制度的支持者僅為5個(gè)。很有意思的是，支持者和反對者明顯代表了兩方利益，即商標權利人和電商平臺，體現了兩大陣營(yíng)的利益博弈。具體而言，反對者包括一些行業(yè)協(xié)會(huì )、非政府組織，如汽車(chē)創(chuàng )新聯(lián)盟、美國服裝和鞋類(lèi)協(xié)會(huì )、玩具協(xié)會(huì )、全球品牌商和消費者保護聯(lián)盟及知識產(chǎn)權法律服務(wù)機構，如美國律師協(xié)會(huì )知識產(chǎn)權法律分會(huì )、歐文知識產(chǎn)權公司、另外還有三個(gè)自然人。支持者則為大型電商平臺亞馬遜和一些互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì )，如計算機和通信業(yè)協(xié)會(huì )、互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì )等。聯(lián)邦通告的具體內容及兩方的主要觀(guān)點(diǎn)如下：

 

       （一）針對現行美國司法實(shí)踐中所適用的間接侵權責任規則是否有效應對網(wǎng)絡(luò )售假的問(wèn)題

 

       一方面，反對者陣營(yíng)一致認為電商平臺商標間接侵權責任的司法認定規則并不能有效遏制網(wǎng)絡(luò )售假，僅僅依靠市場(chǎng)力量，不足以改變網(wǎng)絡(luò )平臺的行為模式?，F有商業(yè)模式下，無(wú)論銷(xiāo)售的是正品還是假冒侵權商品，網(wǎng)絡(luò )平臺都從每一單銷(xiāo)售中獲利。就電商平臺經(jīng)營(yíng)模式而言，大致分為傳統型電商平臺，即電商平臺的經(jīng)營(yíng)模式大都是允許第三方在其平臺上銷(xiāo)售商品。另外，則是通過(guò)社交平臺發(fā)布侵權假冒商品廣告的情形，近年來(lái)，通過(guò)在社交平臺上發(fā)表虛假廣告，鼓勵購買(mǎi)假冒侵權商品的情況正在逐漸增多。反對者對現行法律制度的不滿(mǎn)主要表現在以下幾個(gè)方面：

 

       1.對于間接侵權責任的主觀(guān)測試（knowledge test）標準模糊而且適用不統一。英伍德案中提出的間接侵權“知道或有理由知道”測試在司法實(shí)踐中的適用并不統一，甚至導致模凌兩可，比如，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者和權利人何種程度上應當監控電商平臺上的商標侵權問(wèn)題，以及如何才構成足夠的知曉和控制以判定電商平臺服務(wù)商有責。

 

       2.證明電商平臺知曉假冒侵權商品的舉證責任對于商標權人過(guò)重。反對者陣營(yíng)論及了商標權人在滿(mǎn)足英伍德案中“知道或有理由知道”證明要求方面所面臨的挑戰，尤其是第二巡回法院在蒂芙尼案中對此所做的解釋。美國服裝和鞋業(yè)協(xié)會(huì )認為提供對特定侵權予以知曉的證據對于權利人成本過(guò)高，尤其是，還要求購買(mǎi)測試和為證明是否正品的其他支出。美國服裝和鞋業(yè)協(xié)會(huì )進(jìn)一步認為現行標準未提供足夠的動(dòng)機促使電商平臺履行事先監管責任，這使得現行法律制度被制假售假者所利用。實(shí)踐中，比起聯(lián)邦最高法院提出的“有理由知道”標準，蒂芙尼案中的“實(shí)際知曉”標準，使得電商平臺極易免責。

 

       3.維權負擔不成比例地落到權利人身上。目前的法律制度將監控和向電商平臺報告假冒侵權商品銷(xiāo)售鏈接的責任分配給權利人。這不成比例地給權利人造成負擔。電商平臺不僅沒(méi)有明確對其平臺是否有假冒侵權商品銷(xiāo)售進(jìn)行監控的義務(wù)，各大平臺的通知-取下規則也非常不一致。最終的結果是網(wǎng)絡(luò )空間知識產(chǎn)權保護力度的不同，權利人不得不在各種規則、程序、證據要求中搜尋、拼接以保護他們的品牌。品牌只能在注冊特定電商平臺執法系統之后，才能使用這些工具，而注冊這一系統往往很復雜，而且有些還需要付費。而且，因為這一過(guò)程是被動(dòng)性的，電商平臺在移除侵權涉案銷(xiāo)售鏈接的時(shí)候，消費者可能已經(jīng)購買(mǎi)了非法產(chǎn)品，或至少已經(jīng)上市銷(xiāo)售。

 

       4.現行法律規則未能與技術(shù)保持同步。盡管近些年來(lái)，電子商務(wù)的場(chǎng)景發(fā)生著(zhù)劇烈變化，但涉及間接侵權責任的法律框架卻保持遲緩不前，這是因為權利人很少針對電商平臺提起訴訟，因為勝訴的機率很小。具體來(lái)說(shuō)，現行法律制度沒(méi)有考慮電商平臺對其平臺內經(jīng)營(yíng)者相關(guān)信息的掌握程度和控制能力。實(shí)際上，電商平臺解釋說(shuō)平臺內經(jīng)營(yíng)者眾多，根本監管不過(guò)來(lái)的辯解很荒謬，正是因為電商平臺對其平臺內經(jīng)營(yíng)者及其平臺上銷(xiāo)售的商品的監管相對寬松，平臺規模才不斷擴大，平臺內經(jīng)營(yíng)者數量才不斷增長(cháng)，這是平臺的一種商業(yè)策略，而非不可控制的自然規律?？偟膩?lái)說(shuō)，反對者陣營(yíng)建議更好地平衡好商標權人、電商平臺和消費者之間的利益，施以電商平臺事先主動(dòng)審查的義務(wù)。

 

       另一方面，現行規則體系的支持者陣營(yíng)則認為，改變現行規則體系將會(huì )造成以下幾方面的不利影響：

 

       1.損害合法競爭。亞馬遜、計算機通信產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì )認為改變商標間接侵權責任標準會(huì )損害合法商品二級市場(chǎng)，因為商標權人會(huì )開(kāi)始起訴具有價(jià)格競爭性的正品銷(xiāo)售商，因此，電商平臺將會(huì )只允許商標權人的授權商在其平臺上銷(xiāo)售產(chǎn)品。改變現行法律將會(huì )對安全、真品的二級市場(chǎng)產(chǎn)生有害的、負面的影響，對價(jià)格競爭、消費者選擇產(chǎn)生抑制作用，損害消費者和中小企業(yè)的利益。亞馬遜進(jìn)一步認為，打擊假冒、盜版需要權利人和網(wǎng)絡(luò )平臺之間的緊密合作。如果法律規則鼓勵權利人很輕松地起訴平臺，而不是將他們的專(zhuān)業(yè)知識和資源用于對付假冒侵權上，這一合作關(guān)系將會(huì )遭到破壞。

 

       2.商標霸凌將會(huì )增多。在現行規則體系下，強勢品牌商利用電商平臺知識產(chǎn)權保護規則打擊非經(jīng)其授權的正品銷(xiāo)售商的情況便時(shí)有發(fā)生，如果電商平臺及其他網(wǎng)絡(luò )中介商的免責條件被進(jìn)一步提高，商標霸凌現象將變得更加嚴峻。

 

       3.不利于從源頭打擊假冒、盜版行為。假定對法律標準的改變使得判定平臺售假有責更加容易，商標權人將更傾向于直接起訴電商平臺侵權，而不會(huì )再針對商標直接侵權人采取行動(dòng)。

 

       4.電商平臺沒(méi)有能力審核假冒侵權商品銷(xiāo)售鏈接。改變現行法律對網(wǎng)絡(luò )平臺不公平，因為他們沒(méi)能力區分行貨正品與假冒侵權商品。商標權人最適合啟動(dòng)從電商平臺上刪除銷(xiāo)售鏈接的程序。因為，他們最了解自己的商標。而且他們最了解哪些是經(jīng)過(guò)授權的，哪些是侵權的。如果反過(guò)來(lái)，電商平臺對這些情況并不了解。因此，在決定對哪些銷(xiāo)售鏈接進(jìn)行下架時(shí)，其掌握的信息是不如商標權人充分的。

 

       5.修改相關(guān)法律成本過(guò)高且效率低下，行業(yè)目前的普遍做法是開(kāi)發(fā)用于過(guò)濾侵權銷(xiāo)售鏈接的監控系統，這種系統的開(kāi)發(fā)成本高昂，而且并非一勞永逸，實(shí)踐中的“誤傷率”依然很高。一些小型電商平臺或初創(chuàng )電商平臺承擔成本和風(fēng)險能力較弱，如果法律要求他們承擔主動(dòng)監控平臺內商品是否存在侵犯第三方商標權的情況，對于這些中小企業(yè)的發(fā)展來(lái)說(shuō)可能是致命的。

 

       6.修改法律將會(huì )損害無(wú)辜的網(wǎng)絡(luò )中間商。網(wǎng)絡(luò )協(xié)會(huì )表達了對關(guān)于間接責任相關(guān)法律標準所做修改后將會(huì )被做寬泛解釋的擔憂(yōu)，以至于搜索引擎、支付服務(wù)提供者、快遞服務(wù)、云存儲公司以及電子商務(wù)生態(tài)中的其他網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商也會(huì )被認為對假冒侵權負有責任。

 

      （二）針對現行法律標準多大程度上影響到權利人是否起訴相關(guān)電商平臺或其他網(wǎng)絡(luò )第三方中介的問(wèn)題

 

        美國服裝和鞋類(lèi)協(xié)會(huì )、國際反假冒聯(lián)盟、國際品牌商和消費者保護聯(lián)盟認為他們的會(huì )員選擇不起訴電商平臺，是因為蒂芙尼一案中設立的過(guò)高舉證負擔。汽車(chē)創(chuàng )新協(xié)會(huì )則認為，他們的會(huì )員不采取訴訟行動(dòng)，因為他們不希望損害與現行電商平臺在通知-取下方面的合作。服飾和鞋類(lèi)協(xié)會(huì )、汽車(chē)創(chuàng )新協(xié)會(huì )的會(huì )員都是直接試圖起訴第三方銷(xiāo)售者。在這一點(diǎn)上，全球品牌商和消費者保護聯(lián)盟認為，很多訴訟都是直接針對個(gè)人銷(xiāo)售者提出的，這是因為銷(xiāo)售者在美國法律管轄范圍內。但是最后，制假者很快又可以再偽造一個(gè)姓名從新卷土重來(lái)，導致無(wú)止盡的“打地鼠”游戲。國際反假冒聯(lián)盟進(jìn)一步認為，現行法律框架不利于中小企業(yè)，因為他們缺乏資金和人力去海外維權，而且經(jīng)常缺乏資源在電商平臺上進(jìn)行大規模的通知-取下行動(dòng)。

 

       （三）針對現行電商平臺商標間接侵權責任認定司法適用中的痛點(diǎn)，并提出相關(guān)意見(jiàn)建議的問(wèn)題

 

       支持者陣營(yíng)認為現行規則體系不存在缺陷，因此也沒(méi)有意見(jiàn)可提。反對者陣營(yíng)提供的諸多意見(jiàn)大致可概括為以下三個(gè)方面，一是通過(guò)法律，要求電商平臺采取事先主動(dòng)的審查義務(wù)，限制假冒侵權商品在其平臺上的銷(xiāo)售；二是通過(guò)法律要求平臺調查和披露平臺內經(jīng)營(yíng)者的身份；三是修改蘭哈姆法，將相關(guān)間接責任司法認定標準進(jìn)行整理、編撰。值得注意的是，反對者陣營(yíng)中也不乏相應立法標準和修法措施不宜過(guò)于嚴格，從而阻礙網(wǎng)絡(luò )經(jīng)濟發(fā)展的聲音。具體而言：

 

        1.給電商平臺施加相關(guān)要求的立法建議

 

       諸多反對者均附上了一些潛在的法律解決方案，包括要求電商平臺遵守一系列的最低要求，才能就其平臺上銷(xiāo)售的假冒侵權商品免責。反對者建議類(lèi)似立法應涵蓋所有類(lèi)型的假冒侵權商品，而不僅僅局限于涉及健康、安全類(lèi)的商品。多數提到應立法要求電商平臺對平臺內經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行事先審查和監控。

 

       美國服裝和鞋類(lèi)協(xié)會(huì )認為立法應當明確，在涉平臺商標侵權案件中適用“避風(fēng)港”保護規則時(shí)，應綜合考慮權利人的通知與平臺的事先主動(dòng)審查措施。另外，立法應當要求平臺終止向兩次以上的重復侵權者提供服務(wù)。如果銷(xiāo)售者向平臺發(fā)出反通知，平臺明知或有理由知道其反通知是虛假和無(wú)關(guān)的，但仍恢復了商品鏈接，則應判令平臺承擔間接侵權責任。

 

       一些反對者提倡應當建立更簡(jiǎn)便易行的報告制假者機制，同時(shí)要求平臺通知買(mǎi)到假冒侵權商品的消費者。有一些建議聚焦于對平臺內經(jīng)營(yíng)者的監管，如要求平臺內經(jīng)營(yíng)者定期向電商平臺提供信息，尤其是那些注冊有多個(gè)賬號的銷(xiāo)售者可以被歸于最原始的個(gè)人和實(shí)體；要求網(wǎng)絡(luò )平臺要求其國外銷(xiāo)售者上傳營(yíng)業(yè)執照，或確定一個(gè)在美國境內的法律代表。另一些建議聚焦于消費者，如要求平臺增強消費者對假冒侵權商品的意識。提供一個(gè)哪些可以在平臺上銷(xiāo)售和哪些不可以在平臺銷(xiāo)售的清單，執行銷(xiāo)售者排名系統。最后，一些建議聚焦于加強溝通，即要求平臺將一些問(wèn)題銷(xiāo)售者的信息與品牌商共享，如果拒絕其刪除鏈接通知，應向品牌商發(fā)送書(shū)面解釋。與電子商務(wù)協(xié)會(huì )、執法機構、商標權人分享假冒侵權銷(xiāo)售鏈接的相關(guān)細節。

 

       還有一些反對建議對那些向平臺內經(jīng)營(yíng)者提供高水平服務(wù)的電商平臺課以間接侵權責任。具體而言，如果平臺實(shí)際參與并明顯地實(shí)際控制商品和訂單的履行；或提供付款中介服務(wù)；或通過(guò)廣告突出顯示侵權產(chǎn)品或者其他提高產(chǎn)品可見(jiàn)度的方式；或并不要求銷(xiāo)售者創(chuàng )制他自己的鏈接，則應當認定這類(lèi)電商平臺構成間接侵權。

 

        2.通過(guò)關(guān)于明確第三方銷(xiāo)售者身份的法律

 

        美國服裝和鞋業(yè)協(xié)會(huì )、玩具協(xié)會(huì )等支持通過(guò)關(guān)于披露平臺內銷(xiāo)售者信息的法律。雖然這一措施不是直接針對平臺責任的，但這類(lèi)立法能消除制假者的匿名狀態(tài)，可以通過(guò)向權利人和消費者提供平臺內銷(xiāo)售者身份信息的方式從而幫助打擊平臺上銷(xiāo)售的假冒侵權商品。打擊非法貿易跨國聯(lián)盟認為這一立法的門(mén)檻不宜太高，因為很多情況下一些小規模的銷(xiāo)售商可能是某個(gè)龐大制假售假網(wǎng)絡(luò )的一部分。實(shí)際上，在這方面相關(guān)立法已經(jīng)被提上議事日程，今年3月，“誠信、通知和公平的網(wǎng)絡(luò )零售市場(chǎng)消費者法案”（INFORM Consumers Act）已提交國會(huì )審議，該法案旨在加強網(wǎng)絡(luò )電商平臺對平臺內經(jīng)營(yíng)者的信息監管和披露義務(wù)，明確在平臺上交易次數200次以上、或累計銷(xiāo)售額5000美元以上、或持續經(jīng)營(yíng)12個(gè)月以上的平臺內經(jīng)營(yíng)者，電商平臺必須掌握其銀行賬號、主體信息、稅務(wù)識別號及其他必要的經(jīng)營(yíng)信息，而且要求電商平臺確保消費者能直接通過(guò)商品銷(xiāo)售鏈接獲取經(jīng)營(yíng)者的主體信息、聯(lián)系方式等特定信息，該法案規定聯(lián)邦貿易委員會(huì )負有上述要求的執法權。[8]

 

       3.修改蘭哈姆法以明晰間接侵權責任標準

 

       如前所述，諸多反對者認為現行間接侵權責任標準過(guò)于向網(wǎng)絡(luò )平臺一方傾斜，而對商標權人施以過(guò)重的舉證責任。盡管反對現行法律標準，尤其是第二巡回法院在蒂芙尼案中的相關(guān)解釋?zhuān)磳φ邊s樂(lè )于支持在將相關(guān)間接侵權責任標準的認定規則進(jìn)行整理，并編撰入蘭哈姆法。反對者提倡在間接商標侵權責任認定中應遵循合理性原則（reasonableness standard）。美國律師協(xié)會(huì )知識產(chǎn)權法律分會(huì )建議，如果有合理的理由確定網(wǎng)絡(luò )平臺對平臺內的侵權和假冒是知曉的，則其應承擔間接侵權責任。鞋類(lèi)分銷(xiāo)和零售協(xié)會(huì )認為，對于何為構成合理理由的問(wèn)題，應結合平臺規模、其在諸如推銷(xiāo)、倉儲、運輸等商品交易環(huán)節的參與度等因素綜合判斷。

 

        4.其他解決方案

 

       汽車(chē)創(chuàng )新聯(lián)盟和芝加哥知識產(chǎn)權法律協(xié)議建議，應立法要求網(wǎng)絡(luò )平臺建議相關(guān)機制以對平臺內的售假、虛假宣傳行為進(jìn)行監管并及時(shí)處置。支持者也建議為商標侵權創(chuàng )設一個(gè)等同于數字千年法案中的“避風(fēng)港”機制。具體的，汽車(chē)創(chuàng )新聯(lián)盟建議，可類(lèi)比于專(zhuān)利申請審查中的快速審理程序，建立針對平臺售假商標間接侵權責任認定的快速處置程序。打擊非法貿易跨國聯(lián)盟建議，在接到相關(guān)侵權銷(xiāo)售鏈接移除通知后，平臺應銷(xiāo)毀庫存或尚在訂單履行中心的商品，或者移交執法機構對上述侵權商品進(jìn)行處置，并向消費者通報相關(guān)商標信息。同時(shí)建議，平臺加強對虛假廣告的監管力度，要特別注意消費者上傳的商品評論（虛假評論）。

 

       三、與我國相關(guān)法律規則和司法實(shí)踐的對比及啟示

 

       總的來(lái)看，我國相關(guān)領(lǐng)域的法律規則相比美國非但不落后，反而更超前。“通知-刪除”規則雖然普遍被認為起源于美國的數字千年法案，但我國更早將“通知-刪除”規則運用于商標侵權領(lǐng)域。于2010年起施行的《中華人民共和國侵權責任法》第三十六條第二款規定：“網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)利用網(wǎng)絡(luò )實(shí)施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)承擔連帶責任。”該條并未說(shuō)明僅限于版權領(lǐng)域，因此經(jīng)營(yíng)者在電商平臺上銷(xiāo)售商品侵犯他人商標權的行為亦屬于網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)利用網(wǎng)絡(luò )實(shí)施侵權行為，當然可以適用該條規定。

 

       隨著(zhù)我國電子商務(wù)和數字經(jīng)濟的發(fā)展，2019年起施行的《中華人民共和國電子商務(wù)法》在總結網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權保護領(lǐng)域有益經(jīng)驗的基礎上，在第四十二至第四十六條對電商領(lǐng)域“通知-刪除”規則進(jìn)行了進(jìn)一步細化和完善，第四十二條[9]和第四十三條[10]對電商領(lǐng)域的通知-刪除規則和反通知規則進(jìn)行了明確規定。第四十五條[11]是電商平臺在特定情形下的主動(dòng)采取必要措施的規定，即業(yè)界所稱(chēng)的“紅旗”原則。同時(shí)，第四十二條第三款還規定了權利人錯誤通知、惡意通知給平臺內經(jīng)營(yíng)者造成損害應承擔相應的民事責任?？梢钥吹?，針對網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權侵權行為中平臺經(jīng)營(yíng)者責任認定問(wèn)題，我國電子商務(wù)法中規定了系統完備的規則體系。而且這些規則不但適用于商標侵權領(lǐng)域，也同樣適用于網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下的專(zhuān)利侵權。其實(shí)，美國專(zhuān)商局報告中相關(guān)主體所提某些立法建議，在我國立法中早已成為了現實(shí)。

 

       在司法實(shí)踐領(lǐng)域，由于我國網(wǎng)絡(luò )經(jīng)濟的發(fā)達程度以及網(wǎng)絡(luò )購物豐富的應用場(chǎng)景，相關(guān)典型案例更是數不勝數。早在2012年最高人民法院公報案例第1期[12]，便刊登了衣念(上海)時(shí)裝貿易有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò )有限公司、杜國發(fā)侵害商標權糾紛案，早在該案中法院便確定了并非只要電商平臺接到通知后刪除了涉案侵權銷(xiāo)售鏈接，便可高枕無(wú)憂(yōu)地適用“通知-刪除”規則免責，該案中針對重復侵權行為，法院認為，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者接到通知后及時(shí)刪除侵權信息是其免于承擔賠償責任的條件之一，但并非是充分條件。網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者刪除信息后，如果網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)仍然利用其提供的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)繼續實(shí)施侵權行為，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者則應當進(jìn)一步采取必要的措施以制止繼續侵權。哪些措施屬于必要的措施，應當根據網(wǎng)絡(luò )服務(wù)的類(lèi)型、技術(shù)可行性、成本、侵權情節等因素確定。具體到網(wǎng)絡(luò )交易平臺服務(wù)提供商，這些措施可以是對網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)進(jìn)行公開(kāi)警告、降低信用評級、限制發(fā)布商品信息直至關(guān)閉該網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)的賬戶(hù)等。[13]該案被選為最高人民法院公報案例，彰顯了我國法院打擊重復侵權，加強網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權保護的決心。當然，此案作為公報案例，對于后續相關(guān)類(lèi)似案件具有指導意義，司法實(shí)踐中對于此類(lèi)案件的裁判標準是相對統一的。

 

        在探索傳播有限責任公司與北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司、中山市探索戶(hù)外用品有限公司侵害商標權糾紛中，法院認為電商平臺允許用戶(hù)開(kāi)設“旗艦店”類(lèi)的店鋪時(shí)，應當盡到合理的注意義務(wù)。電商平臺設置的品牌旗艦店入駐商家資格的審查規則中，僅要求提交商標申請受理通知，不能視為其盡到了合理注意義務(wù)，應當承擔幫助侵權責任。[14]因此，電商平臺的合理注意義務(wù)的解釋并無(wú)定式，應根據平臺規模、經(jīng)營(yíng)模式、權利商標知名度等多重因素綜合考慮。此外，本案中，還涉及到平臺自治權司法審查的問(wèn)題，這也是在判定平臺是否盡到合理注意義務(wù)時(shí)經(jīng)常遇到的問(wèn)題。京東公司主張其網(wǎng)站上關(guān)于品牌旗艦店入駐商家資格審查的規定中，除規定了應當提交商標注冊證外，同時(shí)規定提交商標申請受理通知亦可。然而中山公司已向京東平臺提交了與權利人商標相近似商標的申請注冊受理通知，因此符合了平臺規則，京東公司據此主張其盡到了合理的注意義務(wù)。對此，法院對京東公司此條平臺規則的明顯不合理性予以了論述，據此認定京東公司未盡到對于其平臺內經(jīng)營(yíng)者身份、資質(zhì)進(jìn)行審查的合理注意義務(wù)。由此可見(jiàn)，對于電商平臺而言，并非按所謂的平臺規則自行其事便可證明其盡到了合理的注意義務(wù)，其平臺規則的合法性和合理性必須經(jīng)得起司法審查。

 

       在另一個(gè)典型案例中，便涉及到了對于非經(jīng)商標權人授權的正品銷(xiāo)售商是否構成商標侵權的問(wèn)題。[15]該案中，被告在網(wǎng)店上銷(xiāo)售刮去二維碼和生產(chǎn)批號的正品原告品牌化妝品，原告起訴被告構成商標侵權。法院認為，商標侵權案件中，如果被訴侵權產(chǎn)品為正品，該商品來(lái)源于權利人屬于客觀(guān)事實(shí)，雖然被訴侵權產(chǎn)品的二維碼及生產(chǎn)批號等可以追溯到經(jīng)銷(xiāo)商的部分信息被刮除，但在銷(xiāo)售者已經(jīng)對刮碼情況作了充分告知的情況下，不會(huì )導致涉案商標的識別來(lái)源功能受損和相關(guān)公眾的混淆誤認，也不會(huì )影響消費者對于商品本身的品質(zhì)和商標權人信譽(yù)的評價(jià)。因此，銷(xiāo)售刮碼產(chǎn)品的行為可以適用商標權權利用盡原則，不構成商標侵權。[16]用司法裁判的方式維護了網(wǎng)絡(luò )平臺上正品商品的多元化和各類(lèi)市場(chǎng)主體之間的公平競爭。

 

       通過(guò)對中美相關(guān)規則和司法實(shí)踐的大致比較，至少有以下三點(diǎn)體會(huì )。首先，網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權保護問(wèn)題是各國面臨的普遍問(wèn)題，我國在電商領(lǐng)域知識產(chǎn)權保護的相關(guān)規則和司法實(shí)踐已走在世界前列，很多典型案例也彰顯了我國對于加強網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權保護，打擊假冒侵權行為，保護消費者合法權益的堅定決心和實(shí)際行動(dòng)。美國雖一直攻擊我國網(wǎng)絡(luò )上假貨“滿(mǎn)天飛”，其自己國內的相關(guān)規則，正如其現行法律規則體系的反對者陣營(yíng)所指出，過(guò)于傾向于網(wǎng)絡(luò )平臺，為權利人設置的負擔和障礙并不低。

 

       其次，在具體規則適用方面，判定網(wǎng)絡(luò )平臺的商標間接侵權責任并無(wú)定式，但總體上因避免陷入美國法上“通知-刪除”規則的解釋論怪圈，應遵循一般性的過(guò)錯責任原則這一正確解釋論框架。[17]在美國法上，網(wǎng)絡(luò )平臺是否構成幫助侵權或間接侵權，實(shí)際上也是根據其主客觀(guān)兩方面的情況來(lái)判斷的，而非只要網(wǎng)絡(luò )平臺接到權利人通知后刪除了涉案銷(xiāo)售鏈接便能進(jìn)入“避風(fēng)港”免責，當然，隨著(zhù)電子商務(wù)的新發(fā)展，跨境電商、直播帶貨等新商業(yè)模式，必定為商標侵權案件中平臺責任認定帶來(lái)新問(wèn)題，但仍應適用傳統侵權法理論中的構成要件去判斷平臺是否構成幫助侵權或間接侵權。此外，正如支持者陣營(yíng)所指出的商標霸凌問(wèn)題，在我國實(shí)際上已經(jīng)不同程度上出現這種情況，即電商環(huán)境下商標領(lǐng)域的“通知-刪除”規則存在被濫用風(fēng)險。這一問(wèn)題也引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界諸多討論，[18]目前的解決方案是平臺內經(jīng)營(yíng)者提起反不正當競爭或網(wǎng)絡(luò )侵權之訴，特定情況下，還可申請行為保全。這里面有很多東西值得進(jìn)一步討論，比如，關(guān)于錯誤通知者民事責任的問(wèn)題，根據電子商務(wù)法第四十二條第三款的規定，[19]看似錯誤通知者應承擔無(wú)過(guò)錯責任，司法實(shí)踐中也是這么操作的。[20]但中美第一階段經(jīng)貿協(xié)議中的知識產(chǎn)權章節改變了這一規則，[21]要求免除善意錯誤通知提交者的責任，隨后，2020年8月24日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于涉網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權侵權糾紛幾個(gè)法律適用問(wèn)題的批復》第五條便規定“知識產(chǎn)權權利人發(fā)出的通知內容與客觀(guān)事實(shí)不符，但其在訴訟中主張該通知系善意提交并請求免責，且能夠舉證證明的，人民法院依法審查屬實(shí)后應當予以支持。”這實(shí)際上是對既有司法裁判規則的修改。而且實(shí)踐中應如何解釋“善意”是一個(gè)值得進(jìn)一步研究的問(wèn)題。[22]

 

       最后，從美國相關(guān)立法趨勢來(lái)看，似乎朝著(zhù)加強對平臺監管的方向發(fā)展，讓平臺承當更多的事先監管和主動(dòng)審查義務(wù)。如何設置相關(guān)法律規則，以兼顧平衡網(wǎng)絡(luò )平臺、商標權利人以及消費者權益三方利益的權衡，是一個(gè)考驗立法者及司法者智慧的問(wèn)題，值得持續關(guān)注、深入研究。