根據現有專(zhuān)利法第二十二條第五款的規定，現有技術(shù)是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術(shù)。關(guān)于現有技術(shù)的公開(kāi)方式，《專(zhuān)利審查指南》記載了其包括出版物公開(kāi)、使用公開(kāi)和以其他方式公開(kāi)三種，均無(wú)地域限制。使用公開(kāi)的方式包括能夠使公眾得知其技術(shù)內容的制造、使用、銷(xiāo)售、進(jìn)口、交換、饋贈、演示、展出等方式。只要通過(guò)上述方式使有關(guān)技術(shù)內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構成使用公開(kāi)，而不取決于是否有公眾得知。
根據現有專(zhuān)利法第二十二條第五款的規定，現有技術(shù)是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術(shù)。然而，在2008年修改前的《專(zhuān)利法》中并沒(méi)有明確提及“現有技術(shù)”這一概念。2000年修正的《專(zhuān)利法》第二十二條第二款的前半部分中規定了：“新穎性，是指在申請日以前沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)、在國內公開(kāi)使用過(guò)或者以其他方式為公眾所知”。2008年修改后的專(zhuān)利法擴大了現有技術(shù)的范圍，將在國外以非出版物方式公開(kāi)(即，使用公開(kāi)和以其他方式公開(kāi))的技術(shù)也納入了現有技術(shù)的范疇[1]。
《專(zhuān)利審查指南》規定，現有技術(shù)應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識的內容?！秾?zhuān)利審查指南》還規定處于保密狀態(tài)的技術(shù)內容不屬于現有技術(shù)。所謂保密狀態(tài)，不僅包括受保密規定或協(xié)議約束的情形，還包括社會(huì )觀(guān)念或者商業(yè)習慣上被認為應當承擔保密義務(wù)的情形，即默契保密的情形。
進(jìn)一步地，關(guān)于現有技術(shù)的公開(kāi)方式，《專(zhuān)利審查指南》記載了其包括出版物公開(kāi)、使用公開(kāi)和以其他方式公開(kāi)三種，均無(wú)地域限制。關(guān)于“使用公開(kāi)”的定義，其中提到了由于使用而導致技術(shù)方案的公開(kāi)，或者導致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開(kāi)方式稱(chēng)為使用公開(kāi)。使用公開(kāi)的方式包括能夠使公眾得知其技術(shù)內容的制造、使用、銷(xiāo)售、進(jìn)口、交換、饋贈、演示、展出等方式。只要通過(guò)上述方式使有關(guān)技術(shù)內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構成使用公開(kāi)，而不取決于是否有公眾得知。
根據以上規定可以總結得出，使用公開(kāi)包含以下三個(gè)關(guān)鍵要素[2]：
1專(zhuān)利法意義上的“公眾”
專(zhuān)利法意義上的公眾，一般指不受特定條件限制的人，但人的數量、地域范圍等因素不足以對專(zhuān)利法意義上公眾構成限制；與之相對應的概念可稱(chēng)為“特定人”，如對相應技術(shù)或設計內容負有保密義務(wù)的人屬于特定人。處于保密狀態(tài)的技術(shù)或設計內容不屬于現有技術(shù)，那么當其獲知者對此負有保密義務(wù)，且在獲知者未違反義務(wù)泄露、傳播技術(shù)或設計內容的情況下，該技術(shù)或設計不能構成現有技術(shù)或設計，相應的獲得者為從公眾中特定化出來(lái)的特定人，不屬于專(zhuān)利法意義上的公眾。
2“為公眾所知”
公眾所知是一種能夠為公眾獲得的狀態(tài)，它并不要求公眾必須實(shí)際獲得，是一種公眾想要得知就能得知的狀態(tài)，但這種狀態(tài)必須實(shí)際存在，而不能僅僅是一種有“可能”存在的狀態(tài)。該狀態(tài)本身是使有關(guān)技術(shù)信息“能夠”為公眾獲得。在理解“為公眾所知”的含義時(shí)，有時(shí)容易對以上所述的“可能”與“能夠”之間的關(guān)系產(chǎn)生混淆，需要予以注意[1]。
3“實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識”
公開(kāi)的信息應當包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識的內容。公開(kāi)使用能夠使產(chǎn)品處于為公眾獲得的狀態(tài)，但對于那些不能僅從外觀(guān)上獲知產(chǎn)品內部結構、組成和功能等信息的產(chǎn)品，公眾可以通過(guò)其他正當方法從中獲知實(shí)質(zhì)性技術(shù)信息的，仍然構成使用公開(kāi)，這些方法包括破壞性拆解、借助已有的儀器設備或檢測方法進(jìn)行分析檢測等。
下文結合兩個(gè)案件，以上述三個(gè)要素針對“使用公開(kāi)”展開(kāi)討論。
案件1：專(zhuān)利號為ZL200810116190.8，名稱(chēng)為“一種輸入過(guò)程中刪除信息的方法及裝置”[3]，上訴人百度公司、搜狗公司與被上訴人國家知識產(chǎn)權局的發(fā)明專(zhuān)利無(wú)效行政糾紛案，屬于中國互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)利第一案（搜狗VS百度）系列眾多案件之一。
涉案專(zhuān)利保護了一種輸入過(guò)程中刪除信息的方法，其特征在于，輸入區域包括編碼輸入區和字符上屏區，所述方法包括：當輸入焦點(diǎn)在編碼輸入區時(shí)，接收刪除鍵的指令，刪除已輸入的編碼；當所有的編碼全部刪除完時(shí)，暫停接收所述刪除鍵的指令；當所述刪除鍵的按鍵狀態(tài)達到預置條件時(shí)，繼續接收刪除鍵的指令，刪除字符上屏區中的字符。
該案件的爭議點(diǎn)之一在于證據1’飛利浦9@9r手機是否公開(kāi)了明確的技術(shù)方案，是否可以作為現有技術(shù)評價(jià)涉案專(zhuān)利的新穎性。
最終，二審法院認定證據1’飛利浦9@9r手機公開(kāi)了明確的技術(shù)方案，可以作為現有技術(shù)評價(jià)涉案專(zhuān)利的新穎性，具體理由如下。
首先，“為公眾所知”是指現有技術(shù)處于公眾想得知就能得知的狀態(tài)，并不意味著(zhù)公眾實(shí)際上已經(jīng)確定知曉該技術(shù)方案。具體到本案，大部分公眾在拿到手機實(shí)物時(shí)，都能夠在不接受專(zhuān)業(yè)技術(shù)指導的情況下對輸入信息進(jìn)行簡(jiǎn)單的短按或長(cháng)按刪除鍵操作，即便對長(cháng)按刪除鍵的操作方式不了解，仍可通過(guò)售后服務(wù)或論壇咨詢(xún)等方式或者長(cháng)按刪除鍵的操作方式（即，公眾在拿到飛利浦9@9r手機時(shí)，能夠較為容易地得到一種輸入過(guò)程中刪除信息的技術(shù)方案，而不僅僅是一種“可能”），因此，上述對手機刪除鍵進(jìn)行簡(jiǎn)單的短按或者長(cháng)按操作以刪除輸入信息，已經(jīng)處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)。因此，證據1’滿(mǎn)足了上述要素1和要素2。
其次，涉案專(zhuān)利涉及輸入信息的刪除方法，輸入信息的刪除方法至少部分能夠通過(guò)用戶(hù)操作和相應的界面顯示獲知：當輸入焦點(diǎn)處于編碼輸入區時(shí)，按下刪除鍵，界面顯示刪除已輸入的編碼，此時(shí)其后臺程序必然包含接收刪除鍵指令的步驟，以響應該刪除鍵指令進(jìn)行刪除編碼的操作。在此應用場(chǎng)景下，用戶(hù)操作界面與手機后臺程序是能夠唯一對應的。因此，手機實(shí)物已公開(kāi)一個(gè)確定的涉及輸入信息刪除方法的技術(shù)方案。從現有技術(shù)中能夠明確地、必然地、唯一地確定的技術(shù)方案屬于現有技術(shù)公開(kāi)的內容。此外，本案中百度公司提交了證據1’飛利浦9@9r手機，并且在口審過(guò)程中對飛利浦9@9r手機進(jìn)行了實(shí)際操作演示過(guò)程，該演示基本上可以確定上述飛利浦9@9r手機公開(kāi)了確定的具有實(shí)質(zhì)性?xún)热莸募夹g(shù)方案。因此，證據1’還滿(mǎn)足了上述要素3。
綜上，證據1’飛利浦9@9r手機滿(mǎn)足了上述要素1至3，因而構成了使用公開(kāi)。
案件2：2017年度復審無(wú)效十大案例之“煙酰胺類(lèi)衍生物的甲磺酸鹽A晶型及其制備方法和應用（ZL01815617.7）”發(fā)明專(zhuān)利無(wú)效案（專(zhuān)利權人：上海宣創(chuàng )生物科技有限公司，請求人：恒瑞醫藥）[4]
該案中，請求人依據證據2（某院甲磺酸阿帕替尼臨床應用評價(jià)分析）主張：1、甲磺酸阿帕替尼于2014年12月13日獲得國家食品藥品監督管理總局批準構成公開(kāi)銷(xiāo)售；2、2015年4月～2016年3月期間阿帕替尼在某醫院的臨床使用構成使用公開(kāi)。
專(zhuān)利復審委員會(huì )認為：關(guān)于公開(kāi)銷(xiāo)售1，雖然證據2記載了甲磺酸阿帕替尼于2014年12月13日獲得國家食品藥品監督管理總局批準用于治療晚期胃癌，但其中并未記載何時(shí)開(kāi)始上市銷(xiāo)售，不能認為于批準日起立即發(fā)生了公開(kāi)銷(xiāo)售的事實(shí)。因而根據證據2并不能獲知艾坦公開(kāi)銷(xiāo)售的準確時(shí)間。
對于公開(kāi)銷(xiāo)售的時(shí)間問(wèn)題，藥品審批時(shí)間是行政機關(guān)許可生產(chǎn)的時(shí)間，也就是說(shuō)從批準日起才能合法生產(chǎn)，公開(kāi)銷(xiāo)售應當在完成生產(chǎn)之后，因此，藥品的審批時(shí)間(2014.12)不能認定為公開(kāi)銷(xiāo)售時(shí)間。在缺乏其它證據來(lái)證明確切的銷(xiāo)售時(shí)間的情況下，不能認為該藥物于2014年12月13日已公開(kāi)銷(xiāo)售。
通常，藥品上架并做好公開(kāi)銷(xiāo)售的所有準備之時(shí)可以認定為藥品的公開(kāi)銷(xiāo)售時(shí)間。因為在這種情況下，公眾（如患者或消費者）才能夠購買(mǎi)該藥品并對其進(jìn)行分析測試，即，該藥物晶型就處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，而不再僅僅是一種“可能”。
關(guān)于臨床使用2，證據2記載了“該藥Ⅲ期臨床試驗正在進(jìn)行中”，按照國家食品藥品監督管理局頒布的《藥物臨床試驗質(zhì)量管理規范》中臨床試驗的定義，臨床試驗是指任何在人體（病人或健康志愿者）進(jìn)行藥物的系統性研究，以證實(shí)或揭示試驗藥物的作用、不良反應和/或試驗藥物的吸收、分布、代謝和排泄，目的是確定試驗藥物的療效與安全性。臨床試驗是指由醫師或藥師將藥物提供給患者服用，以驗證藥物的治療效果為目的的系統性研究，根據該使用目的，醫師或藥師通常并不會(huì )對藥品進(jìn)行檢測以獲取其中相關(guān)藥物成分除藥品說(shuō)明書(shū)以外的結構信息，接受治療的患者更無(wú)對藥品進(jìn)行檢測的可能性，否則違背臨床試驗的使用目的。因此，醫師或藥師均不會(huì )獲知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識，因而不符合上述要素3。
如果該醫院與藥品提供者之間存在委托試驗關(guān)系，患者也是該醫院招募的臨床試驗志愿者，那么醫師、藥師及相關(guān)病人均與委托方存在特定關(guān)系，屬于為完成該臨床試驗任務(wù)而負有明示或默示保密義務(wù)的人，不屬于專(zhuān)利法意義上的公眾，而屬于特定人，因而不符合上述要素1和2?？赡苡腥苏J為，醫師、藥師及相關(guān)病人也有可能會(huì )違背其保密義務(wù)，將藥品信息透露出去，是否應當認為該藥物晶型在委托試驗開(kāi)始時(shí)就已經(jīng)為公眾所知？實(shí)際上，這僅僅是一種“可能”，而不是一種實(shí)際存在的狀態(tài)。除非有證據表明上述人員確實(shí)這樣做了，否則“能夠為公眾所獲得的狀態(tài)”尚未實(shí)際存在，不能以這種狀態(tài)的可能性作為認定構成使用公開(kāi)的依據。
因此，證據2中藥品艾坦的臨床使用并不構成使用公開(kāi)，不足以導致甲磺酸阿帕替尼的A晶型成為現有技術(shù)。
小結
通過(guò)上述兩個(gè)案件的分析可知，判斷使用公開(kāi)是否成立需要看是否滿(mǎn)足上述三要素：1.對象需要是專(zhuān)利法意義上的公眾，而不是“特定人”；2.技術(shù)方案需要能夠為公眾所知，而不僅僅是一種“可能”；3.公眾從中能夠得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識的內容。只有當上述三要素均滿(mǎn)足時(shí)，才構成使用公開(kāi)。
【關(guān)閉】
