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       多年來(lái)，服裝行業(yè)中抄襲現象層出不窮，如何保護凝聚了設計師智力成果的服裝款式一直令整個(gè)行業(yè)頭痛不已。雖然權利人往往可以尋求著(zhù)作權和外觀(guān)設計專(zhuān)利權的保護，但對于缺乏獨創(chuàng )性或者實(shí)用性和藝術(shù)性無(wú)法分離的服裝款式，可能達不到著(zhù)作權保護門(mén)檻而被拒之門(mén)外，而取得外觀(guān)設計專(zhuān)利權需要向行政機關(guān)提出申請，即便審查通過(guò)也可能因已錯過(guò)服裝流行周期而失去市場(chǎng)。因此，通過(guò)專(zhuān)門(mén)法保護存在一定的法律障礙和市場(chǎng)障礙。

  

       于是，部分經(jīng)營(yíng)者開(kāi)始尋求競爭法的保護，認為服裝款式是重要的競爭要素和獲取競爭優(yōu)勢的重要內容，原告為此付出了大量成本，被告的抄襲行為攫取了原告的勞動(dòng)成果，搶奪了交易機會(huì )，擾亂了競爭秩序，違反《反不正當競爭法》第二條原則條款。實(shí)踐中，司法機關(guān)的意見(jiàn)并不統一，有法院明確指出“服裝款式不屬于競爭法的規制范疇，原告需根據著(zhù)作權法或專(zhuān)利法另行主張。”不過(guò)，也有法院以被告不應當“搭便車(chē)”等類(lèi)似理由支持了原告的主張。在筆者審理的某抄襲服裝款式案中（以下統稱(chēng)本案），判決從“搜同款”這一新技術(shù)切入，認定被告的模仿行為會(huì )讓部分消費者誤認為雙方服裝具有基本相同的質(zhì)量保障，提升對被告服裝的認可度，構成混淆違反了《反不正當競爭法》第六條第四項規定。① 因原則條款具有極高的抽象性，我國法律亦未對“市場(chǎng)競爭秩序”的含義作出清晰的界定，本案判決通過(guò)對混淆作出擴大解釋?zhuān)梢栽谝欢ǔ潭壬?ldquo;化抽象為具象”，為市場(chǎng)競爭帶來(lái)更穩定的預期，亦不違背第六條的立法原意?；趯?shí)踐中的爭議，本文愿嘗試進(jìn)一步論證被訴行為適用第六條而不適用第二條評價(jià)的合理性。

 

        二、我國《反不正當競爭法》第六條可規制所有市場(chǎng)混淆行為

 

       業(yè)內通常將《反不正當競爭法》第六條稱(chēng)為“混淆條款”，其中前三項規定主要針對有一定影響的未注冊商標、企業(yè)名稱(chēng)、字號等商業(yè)標識的混淆，而第四項可為立法時(shí)尚未預見(jiàn)到的各類(lèi)混淆行為提供兜底保護。從立法技術(shù)的角度，設立更具彈性的“兜底條款”能夠增加法律適用的開(kāi)放性和靈活度，不僅可以避免本應由第六條調整的行為向第二條原則條款尋求救濟，也可彌補前三項列舉不周延導致的法律漏洞，能夠更好順應時(shí)代的發(fā)展。同時(shí)，第六條來(lái)源于我國加入的《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第10條之二，禁止“以任何手段對競爭者的營(yíng)業(yè)主體、商品或者工商業(yè)活動(dòng)造成混淆的一切行為”。意味著(zhù)，并不限于模仿商業(yè)標識在內的任何方式，只要在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，以包括仿冒在內的任何形式有造成消費者混淆的可能性，即可以在商標法之外一網(wǎng)打盡納入第六條的評價(jià)范圍，這也為本案被訴行為適用第六條裁判提供了法律依據。

 

        三、《反不正當競爭法》第六條的立法目的包括保護消費者對產(chǎn)品質(zhì)量的期待，可以將對質(zhì)量的誤認納入規制范疇

 

      （一）商標法中的混淆并不完全局限于商品來(lái)源和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆

 

       雖然商標法和反不正當競爭法均未明確混淆的內涵和外延，但對混淆的理解總體上是呈擴張狀態(tài)的，比如，最原始的混淆限于商品來(lái)源的混淆，美國《蘭哈姆法》最初將構成商標侵權的“混淆、錯誤或者欺騙”要求界定為對于購買(mǎi)者在商品來(lái)源上的混淆、錯誤或者進(jìn)行的欺騙，后在1989年修正案第43條第a項中引進(jìn)了廣義的混淆概念，采用了“可能引起混淆，或者引起附屬關(guān)系、聯(lián)系或者關(guān)聯(lián)的錯誤或者欺騙”的規定。② 理論上，商標具有識別商品或服務(wù)來(lái)源的基本功能，而來(lái)源很大程度上決定了商品或服務(wù)的質(zhì)量，當然，這里的質(zhì)量不是指單純的“好”或者“不好”，更多的是一種保障質(zhì)量穩定的狀態(tài)。從這一角度出發(fā)，商品來(lái)源混淆必然是混淆的原始形態(tài)。不過(guò)，僅僅限于來(lái)源混淆顯然不足以保障消費者對質(zhì)量的期待，有時(shí)候，雖然消費者明知道商品來(lái)源不同，卻誤以為兩個(gè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者之間存在母子、許可、贊助等關(guān)聯(lián)關(guān)系，也同樣會(huì )對質(zhì)量產(chǎn)生基本相同的期待，可見(jiàn)混淆關(guān)系在來(lái)源混淆的基礎上，還需要拓展到關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆。在我國，混淆關(guān)系卻不限于前兩種，比如集體商標和證明商標的作用并不是識別商品或服務(wù)的來(lái)源，對于侵犯集體商標和證明商標的行為，分別產(chǎn)生了來(lái)源身份關(guān)系的混淆和對商品是否達到特定質(zhì)量標準的混淆。因此，商標法中的“混淆”行為實(shí)際上已經(jīng)拓展到了傳統的商品來(lái)源和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆之外。

 

      （二）《反不正當競爭法》第六條可以為消費者對商品質(zhì)量的期待提供間接保護

 

        首先，反不正當競爭法具有多元保護目標，可以為消費者提供間接保護?！斗床徽敻偁幏ā返谝粭l開(kāi)宗明義規定“為了促進(jìn)社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營(yíng)者和消費者的合法權益，制定本法。”說(shuō)明該法具有保護經(jīng)營(yíng)者和消費者權益的立法宗旨。第二條第二款規定“本法所稱(chēng)的不正當競爭行為，是指經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，違反本法規定，擾亂市場(chǎng)競爭秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費者的合法權益的行為。”實(shí)務(wù)中，法院對競爭行為是否違反第二條規定，通?？紤]是否損害經(jīng)營(yíng)者利益、消費者利益、公共利益（競爭秩序）等三種法益，并在具體案件中綜合考量不同法益的權重和優(yōu)先性。而第六條實(shí)際上是第二條原則條款針對仿冒行為的具體表現，因此，第六條必然具有保護消費者利益的價(jià)值功能。

 

       其次，《反不正當競爭法》第六條與《商標法》一脈相承，均具有對消費者質(zhì)量保障的價(jià)值導向。在識別功能之外，商標還有一些衍生功能，比如質(zhì)量保障和廣告宣傳功能。而商標本質(zhì)上是一種符號，消費者可以通過(guò)符號上的差別來(lái)識別不同的商品和服務(wù)，但識別功能僅僅是商標功能的起點(diǎn)說(shuō)明了商標的本質(zhì)，并不是終點(diǎn)。對于消費者來(lái)說(shuō)，不總是關(guān)心商品或服務(wù)來(lái)源于哪里，而是期待貼有某商標的產(chǎn)品無(wú)論是在相同產(chǎn)品的這件與那件之間還是在此時(shí)與彼時(shí)之際，都能保持一種基本穩定的質(zhì)量。對于經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，商標具有廣告價(jià)值，可以向市場(chǎng)傳遞特定商品的信息，起到廣告宣傳的作用，從而節約經(jīng)營(yíng)成本，這也是商品馳名的意義所在。因此，盡管質(zhì)量保障和廣告宣傳功能僅僅是商品的衍生功能，但仍具有不可或缺的價(jià)值，如果受損，可以為商標法所保護?；凇斗床徽敻偁幏ā返诹鶙l與《商標法》之間存在一脈相承的保護原理，故二者均具有對消費者質(zhì)量保障的價(jià)值導向，對第六條的理解與適用不應脫離制度目的或者價(jià)值追求。

 

        最后，從立法的演化進(jìn)程來(lái)看，第六條混淆條款亦具有對消費者質(zhì)量保障的功能?，F行混淆條款承襲自1993年《反不正當競爭法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)1993年反法）第五條，1993年反法第五條第四項規定“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。”雖然因該項規定與1993年反法第九條關(guān)于“虛假宣傳”的情形接近，修法時(shí)一并納入后者的保護范圍，但不能否認的是，1993年反法的混淆條款已經(jīng)具有對消費者質(zhì)量保障的價(jià)值功能。由此可作區分：如果是因為虛假宣傳在產(chǎn)品質(zhì)量上誤導消費者，則應受現《反不正當競爭法》第八條調整，當侵權人實(shí)施的是仿冒行為，損害消費者對產(chǎn)品的質(zhì)量期待，仍應受混淆條款評價(jià)。

 

       需要說(shuō)明的是，第六條混淆條款從維護市場(chǎng)秩序的角度間接保障消費者對產(chǎn)品的質(zhì)量期待，與《民法典》《消費者權益保護法》《產(chǎn)品責任法》等對消費者權益的保護并不沖突，不能因為后者直接保護了消費者的權益就否定《反不正當競爭法》具有相同的價(jià)值追求。

 

      （三）對質(zhì)量的誤認可以等同于對質(zhì)量的混淆

 

       在我國商標法律制度中，大多數情況下混用混淆和誤認兩個(gè)概念。③ 比如，我國《商標法》第五十七條第二項在規定侵犯商標權的行為時(shí)，表述為“容易導致混淆的”，而《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條在對《商標法》第五十七條第七項兜底條款進(jìn)行列舉時(shí)，多處用的是“容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的”。本案中，當消費者通過(guò)“搜同款”功能搜尋到排名靠前的被告同款服裝時(shí)，更容易誤認原被告的同款衣服具有相同的質(zhì)量保障，進(jìn)而提升對被告服裝的認可度。這種對質(zhì)量的誤認雖然不同于傳統的商品來(lái)源和關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆，但被告的模仿行為顯然誤導了部分消費者作出決策，與《反不正當競爭法》第六條前三項規制的仿冒行為均會(huì )誤導消費者的選擇，在行為方式及損害后果上高度一致，因此不能狹義的理解混淆的概念，從而將誤認排斥在“混淆”之外，否則會(huì )對本質(zhì)上相同的行為適用不同的法條評價(jià)，并不符合第六條的立法本意。 

 

     （四）對商品質(zhì)量的誤認可以作為“與他人存在特定聯(lián)系”的一種具體形式

 

      《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)反法司法解釋?zhuān)┑谑l第二款規定“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，包括誤認為與他人具有商業(yè)聯(lián)合、許可使用、商業(yè)冠名、廣告代言等特定聯(lián)系。”“等特定聯(lián)系”說(shuō)明了法律對混淆關(guān)系持開(kāi)放態(tài)度，筆者認為這種聯(lián)系只要在緊密度上超過(guò)一般“聯(lián)想”的程度，就有構成混淆的空間。④ 比如，有人開(kāi)了一家經(jīng)營(yíng)漢堡等食物的快餐店“麥肯包”，雖然該店名自然會(huì )讓人聯(lián)想到麥當勞和肯德基，但如果不存在其他因素的話(huà)，恐難說(shuō)這種情況將構成不正當競爭。本案有所不同，原告品牌在市場(chǎng)上擁有較高的知名度，其服裝款式整體上擁有獨特的風(fēng)格，為消費者所熟知，已具有一定識別商品來(lái)源的能力，且有部分消費者在被告店鋪留言“moco有的畫(huà)伊基本都有，做工可能一樣嗎？”等，可見(jiàn)，有消費者已在整體上將原被告的同款服裝聯(lián)系在一起，并對是否具有基本相同的質(zhì)量半信半疑，這種半信半疑事實(shí)上已超出合理的聯(lián)想程度。據此，在消費者對質(zhì)量有所誤認的情況下，將其作為“與他人存在特定聯(lián)系”的一種具體形式，既不違反法律的明文規定，在邏輯上也是自洽的。

 

       綜上，我國《反不正當競爭法》第六條規定的混淆應囊括所有有損消費者質(zhì)量期待的市場(chǎng)競爭行為，這也是第六條第四項作為兜底保護的應有之義。

 

        四、《反不正當競爭法》第六條并不排斥對“搭便車(chē)”行為的規制，不構成混淆的“搭便車(chē)”行為不宜再適用第二條評價(jià)

 

        首先，混淆是搭便車(chē)的其中一種形態(tài)和后果。Le Tourneau教授結合司法裁判和理論學(xué)說(shuō)，將搭便車(chē)界定為：任何人以營(yíng)利為目的并沒(méi)有正當理由地以相同或者近似的方式使用他人個(gè)性化的經(jīng)濟價(jià)值，獲得競爭優(yōu)勢，而這種經(jīng)濟價(jià)值是他人技術(shù)、智力勞動(dòng)或者投資的成果。⑤ 在我國司法實(shí)踐中，“搭便車(chē)”經(jīng)常與“不勞而獲”“食人而肥”混合、等同使用，被貼上了“否定意義”的標簽，但“搭便車(chē)”僅僅是一個(gè)學(xué)理概念，并非法律概念，對“搭便車(chē)”行為的評價(jià)最終仍需要回歸現有法律體系之中。就“搭便車(chē)”的對象或者客體而言，通常涉及兩種具體情形，即利用他人商業(yè)標識的商譽(yù)以及利用他人的商業(yè)成果。⑥ 從商標法的角度，利用他人商業(yè)標識的商譽(yù)實(shí)則損害了商標識別來(lái)源及廣告宣傳功能，即便存在“搭了便車(chē)”卻不會(huì )造成消費者混淆的情況，也必須看到，造成商品來(lái)源混淆和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆的行為均屬于對他人商譽(yù)的“搭便車(chē)”?？梢哉f(shuō)，混淆是搭便車(chē)的其中一種形態(tài)和后果，二者存在相當范圍內的交集，絕非互相排斥的關(guān)系，故《反不正當競爭法》第六條在適用上并不當然排斥“搭便車(chē)”行為。

 

       其次，對反不正當競爭法的適用不可抵觸專(zhuān)門(mén)法的立法政策。根據我國商標法的規定，侵犯普通商標的權利以構成混淆為要件，而馳名商標司法解釋第九條第二款另行提供了反淡化和不當搭便車(chē)等保護，且僅限于已經(jīng)注冊的馳名商標。⑦ 可以說(shuō)，立法者通過(guò)專(zhuān)門(mén)法的規定特別加強了對注冊馳名商標的保護。因此，對于仿冒注冊馳名商標以外的其他商業(yè)標識或商業(yè)外觀(guān)，比如涉案的服裝款式、模特照片、宣傳標語(yǔ)，如果在混淆之外再提供反不正當競爭法原則條款的保護，恐有抵觸立法政策之嫌。

 

       最后，第二條原則條款在適用上具有謙抑性，屬于具體條款評價(jià)范圍但不符合構成要件時(shí)，原則上不宜再適用第二條規制。雖然《反法司法解釋》第一條規定，經(jīng)營(yíng)者擾亂市場(chǎng)競爭秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費者合法權益，且屬于違反反不正當競爭法第二章等規定之外情形的，法院可以適用第二條。但筆者認為，該規定的適用范圍限于本就不屬于《反不正當競爭法》第二章涵攝范圍內的競爭行為，此時(shí)當然有適用第二條的空間，具體理由如下：

 

      《反不正當競爭法》第二章所列的具體條款與原則條款之間關(guān)系密切，前者系后者的具象化表現。實(shí)際上，所有的具體條款均是立法者通過(guò)對市場(chǎng)上已廣泛存在的不正當競爭行為通過(guò)提取最大公約數后所作的合并同類(lèi)項，具體條款所規制的本身就是違反誠信原則和商業(yè)道德并擾亂市場(chǎng)秩序的行為。當被訴行為屬于具體條款的涵攝范圍卻缺少相應構成要件時(shí)，意味著(zhù)該行為在某種程度上是正當的，原則上不應再通過(guò)第二條重復評價(jià)。比如某商店只有9年開(kāi)店歷史，卻謊稱(chēng)其“十年店慶，優(yōu)惠大酬賓”，這種行為雖然屬于虛假的商業(yè)宣傳，有助于吸引消費者，但并不一定會(huì )誤導消費者，難以被認定為第八條所規制的“虛假宣傳行為”。盡管該宣傳可能有違誠信，卻不宜再認定違反第二條構成不正當競爭。最高人民法院2009年的司法政策也體現了上述觀(guān)點(diǎn)：凡反不正當競爭法已在特別規定中作窮盡性保護的行為，一般不再按照原則規定擴展其保護范圍。⑧ 因此，《反不正當競爭法》第六條已為仿冒行為劃出了具體的法律邊界，對于仿冒行為未造成混淆的，不宜再適用第二條認定“搭便車(chē)”構成不正當競爭。

 

       五、本案以被訴行為造成混淆為由適用第六條規定可以更好的維護競爭自由，提高競爭效率

 

       其一，對服裝款式立足于混淆保護，可以更好的維護競爭自由。服裝行業(yè)屬于快時(shí)尚行業(yè)，對于獨創(chuàng )性、新穎性不夠的服裝款式，令其盡可能快的進(jìn)入公有領(lǐng)域或可以促進(jìn)行業(yè)發(fā)展。然而，無(wú)論是通過(guò)著(zhù)作權法還是專(zhuān)利法保護服裝款式，其保護期都是有限的，如果反不正當競爭法賦予比專(zhuān)有權更長(cháng)的保護期限，恐不利于公共利益的維護。有服裝從業(yè)人員跟筆者私下交流，希望對服裝款式的保護期至少為一年，因為一年后各大服裝企業(yè)大多會(huì )推陳出新。適用第二條評價(jià)本案，很難為市場(chǎng)劃出一條模仿自由與不當仿冒之間的界限，甚至可能會(huì )無(wú)限期的保護原告服裝款式，顯然有不合理之處。而如果適用第六條規定，那么在不具有混淆可能的情況下，模仿行為原則上是正當的。服裝大多分為“春夏秋冬”四季，流行期有限，如果被告在原告的服裝退市后再模仿，此時(shí)，因雙方服裝不會(huì )共存于市場(chǎng)，避免了對消費者造成混淆，而且退市行為也說(shuō)明原告對該款式所享有的競爭利益已消失殆盡，此時(shí)對原告再提供競爭法上的保護沒(méi)有太大意義。

 

        其二，對服裝款式立足于混淆保護，可以促進(jìn)行業(yè)競爭，增進(jìn)消費者福祉。反不正當競爭法的整體立法導向是維護良好的競爭秩序，保障消費者對質(zhì)量的期待。有服裝從業(yè)人員表示，只要被告賣(mài)的更貴，就可以允許抄襲服裝款式。該觀(guān)點(diǎn)至少說(shuō)明，如果模仿所帶來(lái)的是物差價(jià)貴的商品，那么市場(chǎng)自然會(huì )將其淘汰，根本無(wú)需原告提起訴訟。因此，如果經(jīng)營(yíng)者能夠通過(guò)合理模仿降低自身經(jīng)營(yíng)成本，進(jìn)而為市場(chǎng)帶來(lái)物美價(jià)廉的商品或服務(wù)，則可以推動(dòng)整個(gè)行業(yè)波浪式的循環(huán)創(chuàng )新，在一定程度上也符合提高效率促進(jìn)競爭的競爭觀(guān)。