為配合專(zhuān)利法新一輪修改工作的推進(jìn)，5月下旬，國家知識產(chǎn)權局在北京召開(kāi)了專(zhuān)利法修改專(zhuān)題研討會(huì )。研討會(huì )主要圍繞專(zhuān)利無(wú)效宣告及時(shí)生效、懲罰性賠償與外觀(guān)設計、加強行政執法等3個(gè)專(zhuān)題進(jìn)行，與會(huì )專(zhuān)家圍繞上述問(wèn)題，發(fā)表了自己的觀(guān)點(diǎn)，形成了一系列有價(jià)值的意見(jiàn)和建議。本報特刊登部分專(zhuān)家觀(guān)點(diǎn)，以期對專(zhuān)利法的修改工作形成推動(dòng)力。
專(zhuān)利無(wú)效宣告決定及時(shí)生效
資料顯示，過(guò)去兩年我國專(zhuān)利行政訴訟的平均周期是537天，遠超行政訴訟法中的法定期限，這也是專(zhuān)利維權訴訟周期長(cháng)的原因之一。要解決這個(gè)問(wèn)題，有必要對專(zhuān)利無(wú)效宣告請求決定的效力進(jìn)行明確，以加快專(zhuān)利維權訴訟的審理，解決專(zhuān)利訴訟周期長(cháng)的難題。
中國科學(xué)院大學(xué)法律與知識產(chǎn)權系主任、教授 李順德
根據我的理解，要澄清的幾個(gè)問(wèn)題包括：
一是專(zhuān)利法第四十六條的修改目的是什么？其實(shí)就是要解決現在周期過(guò)長(cháng)的問(wèn)題。以往如果卷入侵權訴訟，又會(huì )涉及到無(wú)效宣告，在人力、物力、精力上拖得當事人筋疲力盡，效率不高。
二是要解決周期過(guò)長(cháng)的問(wèn)題。從目前看，這涉及到執法體制的各個(gè)方面，包括法院、國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利復審委員會(huì )(下稱(chēng)專(zhuān)利復審委)等。那么，專(zhuān)利復審委到底應該扮演一個(gè)什么角色？如果維持現狀，對專(zhuān)利復審委的決定不服肯定是提起行政訴訟，專(zhuān)利復審委就是被告。如果不愿意當被告，可以參照國外的模式做準司法。如此，專(zhuān)利復審委就相當于一審法院，作出的決定相當于一審判決，對其決定不服，再進(jìn)行上訴而不是起訴。
現在專(zhuān)利復審委作出一個(gè)無(wú)效決定，并不是立即生效，因為要等著(zhù)公告。“立即生效”可分為兩種情況。一是無(wú)效請求不能成立，專(zhuān)利權繼續維持。二是部分無(wú)效，或者是完全無(wú)效。個(gè)人覺(jué)得，這種情況下如果立即生效總體上對專(zhuān)利權人的權利的維護不利。按照現在的情況，還要等法院的終審生效才行。
作為一般的行政決定，可能按照行政法的規定，應該是做完了以后就生效，為什么專(zhuān)利法中對專(zhuān)利權被無(wú)效這么謹慎，是有其歷史原因的，這是各國多年歷史經(jīng)驗的積累。
所以，現在我們要綜合考慮修法的傾向、利益的平衡等因素。如果能把社會(huì )各界的意見(jiàn)和建議匯總，供課題組再來(lái)做一個(gè)全面的衡量和考慮，問(wèn)題可能就能解決得更好一些。
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授楊建順
在專(zhuān)利無(wú)效宣告請求審查決定效力方面，首先要強調確立行政的獨立性，這與《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)沒(méi)有任何矛盾。具體而言，專(zhuān)利有了相關(guān)的紛爭首先找行政解決，能夠充分、有效、及時(shí)解決是最好的，如果解決不了或者還是不滿(mǎn)意，那就到法院去。較理想的狀態(tài)是形成一種資源共享的機制，各種機制之間應該是合理配置，互相尊重，因此遇到了技術(shù)性問(wèn)題時(shí)，法院就不必審查。但如果有些實(shí)用新型專(zhuān)利的技術(shù)具有明確標準，通過(guò)一般的法律程序就能判斷，就應該交給法院去審查，這就是司法權對行政權的制約。司法權對行政權的制約，一般來(lái)說(shuō)應該是有廣泛性、時(shí)效性的?，F在來(lái)看，在行政與司法之間的關(guān)系上已經(jīng)建構了一種理論機制支撐。
在無(wú)效宣告請求審查決定的生效時(shí)間上，要按照專(zhuān)利的不同種類(lèi)進(jìn)行分析，每一種專(zhuān)利都應該區別對待。專(zhuān)利無(wú)效宣告請求審查決定一般的生效時(shí)間是即時(shí)生效，但是如果有些情況下達不到這種程度的話(huà)，要設計特殊的生效時(shí)間。
關(guān)于立法建議，如果從必要性、合理性的具體規則建議的話(huà)，我會(huì )這樣來(lái)建構：首先是決定的效力，這個(gè)效力也應該進(jìn)行分類(lèi)，生效時(shí)間也應該是按照不同種類(lèi)的專(zhuān)利和不同的證據規則進(jìn)行不同分類(lèi)。因此，如果情況不允許，可以將有關(guān)規定放到實(shí)施細則中去，如果能夠在實(shí)施細則里得到具體體現的話(huà)，相關(guān)的規則就可以變得非常適度，這對制度而言具有極其重要的意義。
中國政法大學(xué)法學(xué)院教授 王萬(wàn)華
專(zhuān)利法第四十六條提出的無(wú)效宣告請求審查決定的生效時(shí)間是否需要明確？生效時(shí)間如何確定？這是目前要解決的兩個(gè)問(wèn)題。
一是明確的必要性。我認為這個(gè)規定還是成立的，因為無(wú)效宣告請求審查決定是一個(gè)行政決定，就專(zhuān)利權本身的屬性來(lái)講是私權，是民事權利，在民法通則和TRIPS協(xié)議以及國外法律中，這是很明確的。
設置無(wú)效宣告請求制度的目的，從立法角度來(lái)看應是維護公共利益。其爭議性質(zhì)是民事?tīng)幾h，由專(zhuān)利復審委進(jìn)行復審并作出決定，這個(gè)決定的性質(zhì)涉及專(zhuān)利復審委本身的法律主體地位。專(zhuān)利復審委員會(huì )是一個(gè)行使行政職能的主體。
專(zhuān)利無(wú)效宣告請求和專(zhuān)利的確權是有密切關(guān)聯(lián)的，而且這個(gè)民事?tīng)幾h和行政管理又是有密切的聯(lián)系，所以這類(lèi)爭議由行政先來(lái)進(jìn)行裁決，是利用了行政的優(yōu)勢。當行政管理的專(zhuān)業(yè)化程度越來(lái)越高時(shí)，很多和行政管理相關(guān)的民事?tīng)幾h交給行政來(lái)進(jìn)行裁決，在專(zhuān)業(yè)判斷上可能比法院更有優(yōu)勢，但它不是最終的，是可推翻的。
二是無(wú)效宣告的生效時(shí)間應該適用行政決定的一般規律。按照行政決定生效的理論，行政決定的效率包括公定力，行政決定一經(jīng)作出，送達給當事人之后就產(chǎn)生了法律效力，就對當事人、行政機關(guān)具有約束力。
從現階段來(lái)看，專(zhuān)利復審委有專(zhuān)業(yè)人才優(yōu)勢，由它來(lái)作第一道裁決的職能應該保留。
關(guān)于無(wú)效宣告訴訟案件法院的審查范圍問(wèn)題，也涉及到專(zhuān)利法和TRIPS協(xié)議的關(guān)系，它所確立的原則即司法是最終的，但這并不意味著(zhù)司法全面審查。行政決定有兩個(gè)部分，一是認定事實(shí)，二是法律適用，就分為事實(shí)審查和法律審查，法院在事實(shí)問(wèn)題上更多地應尊重行政機關(guān)的判斷，這是基于行政管理的專(zhuān)業(yè)性。因此，對于法院來(lái)是否應考慮在司法最終原則之下對專(zhuān)利案件的審理范圍作一些特殊的規定。
懲罰性賠償
在我國司法實(shí)踐中，專(zhuān)利訴訟絕大部分判決采用法定賠償，平均賠償額往往也很低，造成“贏(yíng)了官司輸了市場(chǎng)”的局面，不利于保護權利人利益。為保護創(chuàng )新，有必要引入懲罰性賠償制度，保障創(chuàng )新者的合法權益。
北京大學(xué)知識產(chǎn)權學(xué)院院長(cháng)、教授 張 平
關(guān)于引入懲罰性賠償的必要性，這是一定的，現行法律有欠缺。實(shí)踐中平均賠償額很低，還有很大的實(shí)施空間，應當把現行法律執行得更充分。對于惡意的情形進(jìn)行懲罰性賠償是必要的，但首先應在現行法的規定下做好正常的賠償。
如果引入懲罰性賠償，首先遇到的挑戰就是怎么認定是惡意或者故意，我不太贊成用“故意”，門(mén)檻太低。很多情況下專(zhuān)利還沒(méi)獲權，申請人就開(kāi)始制止了，但是涉嫌侵權這一方置之不理，理由就是你的專(zhuān)利不穩定，能不能授權，授權能不能被無(wú)效掉，所以他還會(huì )有準備一授權我就提請無(wú)效，這肯定算故意，但是未必是惡意。如果引入懲罰性賠償應該用“惡意”這個(gè)詞，但是這個(gè)“惡”怎么界定呢？專(zhuān)家列出了幾個(gè)類(lèi)型，比如仿造、重復侵權、以侵權為業(yè)，還講到了法庭表現等等?？梢越o法官留一個(gè)空間，法官如果認為侵權主體特別惡劣，在個(gè)案當中給予認定。但法庭表現有主觀(guān)因素，法官不應輕易據此判斷。
法定賠償是不是作為基數還是說(shuō)法定賠償不在懲罰性賠償的范圍里，我認為這個(gè)也得考慮個(gè)案的情節。因為個(gè)案當中認定不了具體的賠償，所以才有一個(gè)法定賠償。如果法官認為舉證不能的情況之下還非常嚴重，有一種惡意，需要進(jìn)行懲罰，這就不叫法定賠償了。所以法定賠償就是正常普通賠償的基數，不應該放到懲罰性賠償。
中國科學(xué)院大學(xué)副教授閆文軍
關(guān)于懲罰性賠償的問(wèn)題，我們首先要考慮懲罰性賠償的必要性，在司法實(shí)踐中，有很多案例賠償額太低，但是因為有法律規定，無(wú)法突破，這時(shí)候就需要有懲罰性賠償，讓法官自由裁量范圍更大一些。從這個(gè)角度看，懲罰性賠償是非常必要的。
現在我們設計的關(guān)于懲罰性賠償的規定有幾個(gè)方面的問(wèn)題，首先是關(guān)于認定“故意”作為懲罰性賠償的條件。故意的認定如果只有法律的規定沒(méi)有其他的具體細則是無(wú)法操作的。認定故意包括兩個(gè)方面，一個(gè)方面是侵權人要知道這個(gè)專(zhuān)利存在，另外他要知道他的產(chǎn)品、方法是列入了別人的專(zhuān)利保護范圍。如果用證據證明這兩個(gè)方面非常困難的話(huà)，就要通過(guò)其他方式去推定，所以，關(guān)于懲罰性賠償的認定最好是重大過(guò)失也包括在內。
此外，法定賠償是否應該包括在懲罰性賠償里？在適用法定賠償的時(shí)候能否把法定賠償作為懲罰性賠償的基數？有人統計，97%的案例適用法定賠償，我認為事實(shí)上更多，基本法定賠償已經(jīng)成為一個(gè)通用手段。這種情況下如果法定賠償不作為懲罰性賠償的依據的話(huà)，懲罰性賠償的意義就不會(huì )很大。
華為技術(shù)有限公司知識產(chǎn)權部部長(cháng) 閆 新
截至2012年底，我國受理的3種專(zhuān)利申請已經(jīng)超過(guò)了1000萬(wàn)件，發(fā)明專(zhuān)利授權量已經(jīng)超過(guò)了100萬(wàn)件。從中南財經(jīng)政法大學(xué)調查的數據看，97%的司法判決采用了法定賠償，平均賠償僅有8萬(wàn)元。
專(zhuān)利權易攻難守。法律要解決當前的現實(shí)問(wèn)題，關(guān)乎國家的長(cháng)遠發(fā)展。我覺(jué)得，建立一個(gè)好的制度一是要保護守法者，樹(shù)立一個(gè)風(fēng)向標，威懾不法者。專(zhuān)利權不單是私權，也是產(chǎn)業(yè)競爭的工具，而且也是一種國家競爭的戰略。不同國家在不同時(shí)期的知識產(chǎn)權制度、專(zhuān)利制度會(huì )有調整，歸根到底是為了實(shí)現國家利益的最大化。
一項措施的建立不能偏離專(zhuān)利制度的初衷，就是平衡權利人與公眾之間的利益。
懲罰性賠償立足于懲罰，除了對故意侵權這種行為給予懲罰，對于惡意侵權也需要懲罰。舉證責任在原告，但被告在特殊情況下可以提供反證來(lái)證明他為非故意并且是善意的。如果原告沒(méi)有主張懲罰性賠償的話(huà)，法院不能主動(dòng)適用。
對于基數問(wèn)題，我們認為權利人損失、侵權人的獲利、許可費合理的倍數可以作為賠償基數，維權的合理開(kāi)支不列入基數之內。
司法實(shí)踐中，我認為應該引導法官力爭在查明真相基礎上確定合理賠償數額，盡量減少法定賠償的適用，否則的話(huà)前面的規定就形同虛設。
加強行政執法
我國專(zhuān)利權保護的現狀和特點(diǎn)是反復侵權、群體侵權嚴重，維權艱難，需要政府有所作為。此時(shí)，我國應更充分發(fā)揮專(zhuān)利行政保護高效、簡(jiǎn)便、快捷的優(yōu)勢，加強專(zhuān)利行政執法。同時(shí)，司法保護也需要行政保護的協(xié)調配合。
中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權院院長(cháng)、教授 劉春田
聽(tīng)了大家的介紹和討論有些啟發(fā)，我覺(jué)得加強行政執法還是很有必要的，但關(guān)鍵是主體是誰(shuí)，通過(guò)什么方式，需要好好研究。
行政執法確實(shí)需要，我國在通過(guò)行政手段快速維護權利人利益、制止侵害專(zhuān)利權的行為上有優(yōu)勢。上周我們在華盛頓跟美國法院開(kāi)研討會(huì )，德國、美國等國家都是知識產(chǎn)權的聯(lián)邦巡回上訴法院院長(cháng)，他們問(wèn)我國的專(zhuān)利糾紛訴訟時(shí)間，一般一審是8個(gè)月至12個(gè)月，二審是6個(gè)月至8個(gè)月。他們很吃驚，認為我們的審理速度很快。美國的審理時(shí)間相當于中國的6倍。從司法審判周期看我們還是有優(yōu)勢的。再加上我們有行政保護。
國家知識產(chǎn)權戰略提出司法是主導，行政是輔助。行政作為一個(gè)輔助，起作用是無(wú)可置疑的。但行政執法由誰(shuí)來(lái)做？法律是有強制力保護的行為準則，如果沒(méi)有強制力保護，這個(gè)法就沒(méi)有權威性。因此，沒(méi)有強制力保障的規定和權力其實(shí)沒(méi)有效果。所以我覺(jué)得執法不是一個(gè)簡(jiǎn)單的事，如果沒(méi)有強制手段將來(lái)越來(lái)越難。
中南大學(xué)法學(xué)院教授 何煉紅
針對立法，我提出以下的建議：
一、要擴大司法確認范圍?，F行送審稿規定行政調解僅僅局限于專(zhuān)利權的損害賠償數額，這一點(diǎn)是相對而言過(guò)于狹窄，因為行政調解只要是當事人可以達成的專(zhuān)利糾紛解決協(xié)議，都可以納入到行政調解范圍，也就是說(shuō)行政調解的對象是雙方當事人之間發(fā)生的專(zhuān)利的民事糾紛，損害賠償僅僅是其中的一個(gè)很重要的組成部分?，F行立法草案送審稿不能僅僅局限于現在規定的損害賠償數額，所以我認為這個(gè)表述有待于進(jìn)一步斟酌。
二、有必要明確專(zhuān)利糾紛行政調解協(xié)議的性質(zhì)。關(guān)于專(zhuān)利糾紛行政調解大家都很熟悉，但是我們通過(guò)和各個(gè)部門(mén)打交道過(guò)程中發(fā)現很多甚至包括法院系統，我剛剛提出我的建議的時(shí)候，當時(shí)的高院的一個(gè)法官就問(wèn)我行政調解是一個(gè)行政行為，行政行為能夠申請司法確認嗎？當時(shí)我就告訴他們行政調解協(xié)議，行政主管機關(guān)只是居中進(jìn)行行政調解，你的行為不是具體的行政行為，是行政服務(wù)行為，促成當事人達成調解協(xié)議是民事契約，是一種民事合同性質(zhì)，不是行政行為。所以我認為有必要明確專(zhuān)利糾紛行政調解協(xié)議的性質(zhì)是民事合同性質(zhì)，這是申請司法確認的前提，也是澄清現行實(shí)務(wù)當中存在誤解的前提。
三、我們需要明確司法確認是由雙方當事人共同提出。這點(diǎn)在現行送審稿當中沒(méi)有規定，為什么要明確是雙方當事人共同提出呢？這是涉及到司法確認的性質(zhì)。司法確認是非訴性質(zhì)，是非訴程序，區別于訴訟程序，訴訟程序是由一方當事人向法院提起訴訟就行了，非訴程序作為司法確認是雙方當事人的合議，由雙方當事人共同提出，請求司法確認以后雙方當事人意味著(zhù)自愿接受強制執行力的約束，所以共同提出是區別于訴訟程序的基本條件而不是一方當事人單獨提出。
四、有必要明確申請司法確認的期限是30天。明確這個(gè)期限有利于督促當事人及時(shí)行使自己的申請權利，從而避免調解協(xié)議處于不穩定的狀態(tài)。
五、明確向有管轄權的人民法院提出申請。為什么立法當中做出如此規定呢？這也是現行修改草案當中沒(méi)有提到的，現行修改草案當中只是提到了當事人向法院申請司法確認，到哪個(gè)法院申請司法確認呢？這個(gè)問(wèn)題恰恰是在我們試點(diǎn)當中遇到的一個(gè)需要突破的非常重要的實(shí)踐問(wèn)題。
中國科學(xué)院大學(xué)副教授 唐素琴
我研究的方向主要集中在公權適度介入專(zhuān)利權保護問(wèn)題上，主要觀(guān)點(diǎn)有4部分。
一是公權介入私權保護的正當性分析。假如公權介入私權保護的正當性存在，公權介入私權保護的條件和時(shí)機就成為公權介入私權的正當性很重要的方面。什么時(shí)間去介入，怎么去介入，法律修改和實(shí)施細則制定的時(shí)候都需要考慮。
二是學(xué)界對專(zhuān)利法修改的評論和擔憂(yōu)。有一種擔憂(yōu)稱(chēng)，如果專(zhuān)利權法修改中增加很多行政執法的內容就可能會(huì )導致知識產(chǎn)權保護領(lǐng)域行政權的過(guò)度擴張。TRIPS協(xié)議只規定了各國知識產(chǎn)權保護水平的最低要求，沒(méi)有限制知識產(chǎn)權行政保護，因而我個(gè)人認為承認知識產(chǎn)權是私權并不排斥行政保護，也不存在知識產(chǎn)權行政保護由此說(shuō)是嚴重違反TRIPS協(xié)議的問(wèn)題。
三是行政公權對專(zhuān)利權保護的必要性。我國專(zhuān)利權保護的現狀和特點(diǎn)，也是通過(guò)對一些創(chuàng )新型企業(yè)的調研案例得出的現狀的歸納，也就是說(shuō)我國目前專(zhuān)利保護領(lǐng)域的侵權現象比較明顯，出現在修法里談到的重復侵權、群體侵權比較嚴重，而且又有隱蔽性和無(wú)形性的特點(diǎn)導致舉證過(guò)程中困難，使維權非常艱難。這樣一種情況實(shí)際需要政府有所作為，同時(shí)專(zhuān)利權同著(zhù)作權、商標權相比較，可能它的保護期更短，投入可能更大，與科技創(chuàng )新的關(guān)系更明顯，保護難度更大?，F在如果完全靠權利人通過(guò)司法程序的救濟，可能是難以為繼的。
四是專(zhuān)利權行政保護合法性的程序保障。行政權進(jìn)行保護，并不是要去替代司法救濟，也不是替代保護，而是和司法保護相配合，形成一個(gè)協(xié)調統一的整體。因此，這并不是否認司法保護的作用，而是在加強司法保護的作用。
中國政法大學(xué)講師 張 南
我主要談專(zhuān)利法修改中提高行政保護的有關(guān)內容，有3點(diǎn)立法建議。
一是專(zhuān)利法第六十條中的重復侵權、群體侵權和擾亂市場(chǎng)秩序等概念需要進(jìn)一步界定。重復幾次，或者在某個(gè)時(shí)間范圍內重復幾次的侵權應該被視為重復侵權，多少人以上的侵權行為被視為群體侵權。
二是未來(lái)立法中是否需要加強對行政執法的程序性監督，這個(gè)程序性監督就是指專(zhuān)利法第六十條增加了專(zhuān)利管理部門(mén)有權依法進(jìn)行查處。這部分的確是特別有利于保護專(zhuān)利權人的利益，但是需要注意的是，這種依法查處需要經(jīng)過(guò)必要的法律程序并接受監督，特別是地方知識產(chǎn)權局在該問(wèn)題上是否受上級專(zhuān)門(mén)局監督問(wèn)題，在專(zhuān)利法第六十條第三款里沒(méi)有明確。我建議在2001年頒發(fā)的專(zhuān)利行政執法辦法里寫(xiě)入具體細化的執法程序和監督程序。
三是從人入手。再好的程序都需要人來(lái)做，為了強化專(zhuān)利行政執法的專(zhuān)業(yè)化隊伍，未來(lái)立法中是否需要增加對行政執法人員的要求。經(jīng)過(guò)分析，目前我們國家的知識產(chǎn)權局行政系統執法人員與社會(huì )實(shí)際需求存在比較大的差異，而且行政執法能力有待提高，建議除了擴大專(zhuān)業(yè)行政執法人員隊伍以外，如果今后需要修改專(zhuān)利行政執法辦法的話(huà)，可以將對專(zhuān)利行政執法人員上崗標準進(jìn)行細化。此外，行政執法要到現場(chǎng)勘查，具有一定危險性，他們是不是要對人身安全有一個(gè)保障，也建議作進(jìn)一步的細化。（記者 向利 趙建國）
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