當前，我國創(chuàng )新活動(dòng)日益活躍，商業(yè)秘密對于市場(chǎng)競爭的作用也愈益凸顯，由此也帶來(lái)了相應的法律糾紛。在司法審判實(shí)踐中，非法獲取商業(yè)秘密未實(shí)際使用是否構成犯罪，就是其中的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。本文作者圍繞這一熱點(diǎn)，從商業(yè)秘密的定義、構成犯罪的認識、侵權造成的損失及計算等方面提出了自己的觀(guān)點(diǎn)，進(jìn)行了具有一定深度的分析和探討，對于商業(yè)秘密的司法審判實(shí)踐的探索具有一定價(jià)值和指導意義。
近年來(lái)，隨著(zhù)企業(yè)與當事人知識產(chǎn)權意識的提高，遭遇侵犯商業(yè)秘密糾紛時(shí)往往訴諸法院，但對于其中的一些具體情況如何認定，在司法理論研究中仍存不同看法。非法獲取商業(yè)秘密未實(shí)際使用是否構成犯罪，是司法實(shí)踐中面臨較多的問(wèn)題，在司法實(shí)踐中對此也有著(zhù)不同的理解，因此，筆者擬從理論角度對此進(jìn)行分析探討。
商業(yè)秘密的規定
我國刑法第二百一十九條規定的侵犯商業(yè)秘密罪是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的行為。由此說(shuō)明，我國法律對于區別商業(yè)秘密民事侵權與構成侵犯商業(yè)秘密罪的重要界線(xiàn)是以造成了“重大損失”為判定標準。
反不正當競爭法中規定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。因此商業(yè)秘密包括兩部分：技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。如管理方法，產(chǎn)銷(xiāo)策略，客戶(hù)名單、貨源情報等經(jīng)營(yíng)信息;生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅、設計圖紙等技術(shù)信息。
由此可以認為，商業(yè)秘密與專(zhuān)利權、商標權、著(zhù)作權等知識產(chǎn)權相比，有著(zhù)以下特點(diǎn)：
第一，非公開(kāi)性。商業(yè)秘密的前提是不為公眾所知悉，而其他知識產(chǎn)權都是公開(kāi)的，對專(zhuān)利權甚至有公開(kāi)到相當程度的要求。
第二，非排他性。商業(yè)秘密是一項相對的權利。商業(yè)秘密的專(zhuān)有性不是絕對的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一內容的商業(yè)秘密，其就與第一個(gè)人有著(zhù)同樣的地位。商業(yè)秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經(jīng)開(kāi)發(fā)掌握該信息的人使用、轉讓該信息，也不能阻止在他之后開(kāi)發(fā)掌握該信息的人使用、轉讓該信息。
第三，利益相關(guān)。能使經(jīng)營(yíng)者獲得利益，獲得競爭優(yōu)勢，或具有潛在的商業(yè)利益。
第四，期限保護。商業(yè)秘密的保護期不是法定的，取決于權利人的保密措施和其他人對此項秘密的公開(kāi)。一項技術(shù)秘密可能由于權利人保密措施得力和技術(shù)本身的應用價(jià)值而延續很長(cháng)時(shí)間，可能超過(guò)專(zhuān)利受保護的期限。
在司法實(shí)踐中，在對被侵犯的商業(yè)秘密進(jìn)行司法裁定時(shí)，一般是分別援引合同法、侵權行為法、反不正當競爭法和刑法的有關(guān)規定，對侵犯商業(yè)秘密行為追究法律責任：
一是將侵犯商業(yè)秘密行為視為違約行為，如果合同當事人依合同約定應當承擔保密義務(wù)而非法公開(kāi)、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的，則依合同法規定追究其違約責任。
二是將侵犯商業(yè)秘密行為視為民事侵權行為，如果商業(yè)秘密被他人非法獲取、泄露或使用，其權利人可依侵權行為法追究侵權人的侵權責任。其民事救濟途徑一般是申請法院頒發(fā)禁止侵害令，禁止侵害令又分臨時(shí)禁止令和長(cháng)期禁止令。臨時(shí)禁止令一般在訴訟中發(fā)出，長(cháng)期禁止令一般在案件審結裁決時(shí)發(fā)出。請求損害賠償既可單獨使用，又可同時(shí)使用。
三是將侵犯商業(yè)秘密行為視為不正當競爭行為等，依有關(guān)法律追究其法律責任，包括刑事責任。
構成犯罪的理解
行為人獲取了他人的商業(yè)秘密，但尚未投入生產(chǎn)，是否可以認為構成侵犯商業(yè)秘密罪，司法實(shí)踐中存在不同見(jiàn)解。
一種觀(guān)點(diǎn)認為，重大損失是指被害人所遭受的實(shí)際、直接的經(jīng)濟損失，而不是可能遭受的損失。在侵害人已將商業(yè)秘密泄露給他人，但他人尚未實(shí)際使用的情形下，侵害人的行為談不上給權利人造成重大損失。權利有受到侵害的危險，不等于權利事實(shí)上受到損害。實(shí)踐中采用成本法進(jìn)行損失評估不夠科學(xué)，其原因在于：
一是商業(yè)秘密是無(wú)形財產(chǎn)，其與有形財產(chǎn)之間存在重大區別。商業(yè)秘密是無(wú)形的，不是一個(gè)實(shí)體，侵害人在使用，但是也沒(méi)有排斥合法權利人的使用，所以將技術(shù)秘密自身價(jià)值作為侵犯商業(yè)秘密給權利人造成的損失是不準確的，混淆了侵犯商業(yè)秘密罪與普通財產(chǎn)罪的犯罪認定標準。
二是在很多場(chǎng)合，商業(yè)秘密自身價(jià)值高，但是侵害人實(shí)施盜竊等不法行為取得商業(yè)秘密后，不久就被發(fā)現、制止，給被害人造成的損失遠遠小于商業(yè)秘密自身的價(jià)值;如果以商業(yè)秘密自身價(jià)值作為被害人的損失數額，就可能出現技術(shù)圖紙被盜數天后內被追回，并沒(méi)有給權利人造成重大利益損失，卻以侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑的情況。
三是將商業(yè)秘密自身價(jià)值等同于侵害人給商業(yè)秘密權利人造成的損失，實(shí)質(zhì)上將刑法第二百一十九條解釋成了侵犯商業(yè)秘密，在商業(yè)秘密自身價(jià)值極高時(shí)，即構成犯罪，而這樣的理解，有違罪刑法定原則的嫌疑。
另一種觀(guān)點(diǎn)則認為，對于侵犯商業(yè)秘密罪，在侵害人將商業(yè)秘密泄露給他人，但他人尚未實(shí)際使用該秘密進(jìn)行生產(chǎn)時(shí)，其損失可以參考權利人合法許可他人所能獲取的許可使用費作為標準。而且，此種許可使用費既不是普通實(shí)施許可的費用也不是獨占許可的費用，而應當是排他許可轉讓的費用。否則，如果每個(gè)案件都要通過(guò)侵權人實(shí)際生產(chǎn)了多少產(chǎn)品才能定罪，可能就不利于打擊某些嚴重的侵犯商業(yè)秘密的犯罪。
筆者認為，商業(yè)秘密的價(jià)值就在于其保密性，一旦被他人所掌握對權利人而言?xún)r(jià)值就會(huì )減少，如果被披露甚至公開(kāi)就可能徹底喪失了價(jià)值。僅以行為人未使用或者未獲利而認為未造成危害后果，是忽視了商業(yè)秘密的特點(diǎn)，不利于對權利人的保護，不利于遏制此類(lèi)違法行為，也會(huì )導致對商業(yè)秘密的非法獲取人、披露人和非法許可人的違法行為的放縱，最終導致刑法關(guān)于商業(yè)秘密犯罪的規定可能實(shí)際落空。因此，在考慮損害后果時(shí)，應當將未實(shí)際使用或者未獲利只作為判斷損害后果嚴重程度的情節，而不是作為犯罪構成的要件。
侵權造成的損失
事實(shí)上，不僅商業(yè)秘密是無(wú)形的，包括專(zhuān)利權、商標權、著(zhù)作權等在內的知識產(chǎn)權都是無(wú)形的，合法權利人都可在追究侵害人法律責任的同時(shí)繼續行使其權利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條中的“非法經(jīng)營(yíng)數額”，是指行為人在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權行為過(guò)程中，制造、儲存、運輸、銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品的價(jià)值。已銷(xiāo)售的侵權產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷(xiāo)售的價(jià)格計算。制造、儲存、運輸和未銷(xiāo)售的侵權產(chǎn)品的價(jià)值，按照標價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實(shí)際銷(xiāo)售平均價(jià)格計算。
首先，商業(yè)秘密一旦被侵害就具有“不可逆”的特性。該特性決定非法獲取商業(yè)秘密的行為必然會(huì )給權利人造成損失。如前所述，商業(yè)秘密系指不為公眾所知悉、能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。“秘密性”即不為公眾所知悉系商業(yè)秘密的重要特征，由于商業(yè)秘密的秘密性，保守商業(yè)秘密主要依靠事實(shí)行為，即盡可能?chē)烂艿谋Ｃ艽胧┖捅M可能小的傳播范圍。法律手段對于已經(jīng)公開(kāi)的商業(yè)秘密沒(méi)有“回收”效力，因而商業(yè)秘密一旦公開(kāi)、擴散，權利人受到的損失無(wú)可挽回。換言之，對商業(yè)秘密的侵害具有“不可逆性”，一旦公開(kāi)就無(wú)法挽回。
其次，商業(yè)秘密具有一旦被侵害就“不可分離”的特性。該特性決定非法獲取商業(yè)秘密的行為必然會(huì )給權利人造成損失。即使侵害人尚未公開(kāi)商業(yè)秘密，侵害人非法獲取商業(yè)秘密的行為本身也必將導致商業(yè)秘密受到損害，其原因在于侵害人掌握的權利人商業(yè)秘密往往已構成其自身知識、技能的一部分，并且在事實(shí)上無(wú)法采取任何措施將此種商業(yè)秘密與自身分離，亦無(wú)法完全與自身掌握的非秘密信息相分離。因此，只要侵害人獲取了商業(yè)秘密，即使尚未公開(kāi)，權利人亦無(wú)法使其商業(yè)秘密的秘密性完全回復原狀，無(wú)法保證侵害人在將來(lái)不會(huì )使用其商業(yè)秘密。
再者，競爭優(yōu)勢是商業(yè)秘密的最根本體現。非法獲取行為本身即嚴重損害了權利人的競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密的價(jià)值性是指商業(yè)秘密通過(guò)現在的或者將來(lái)的使用，能夠給所有人帶來(lái)現實(shí)的或潛在的經(jīng)濟利益。價(jià)值性最本質(zhì)的體現是，所有人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。若侵害人系權利人之競爭對手，則即使侵害人尚未將商業(yè)秘密投入生產(chǎn)，其獲取商業(yè)秘密就使其研發(fā)和技術(shù)水平前進(jìn)了若干年，權利人的競爭優(yōu)勢因此相應損失了若干年，損失由此產(chǎn)生。
損失價(jià)值的計算
事實(shí)上，侵害人之所以實(shí)施非法行為獲取他人商業(yè)秘密，其原因就在于該商業(yè)秘密具有較高的市場(chǎng)價(jià)值，侵害人能夠從此獲利，要求侵害人在掌握商業(yè)秘密后，時(shí)刻避免使用、披露其掌握的商業(yè)秘密，亦與其追求私利的人性相悖，難以實(shí)現?；谏鲜鲆蛩?，假設權利人此后擬轉讓其商業(yè)秘密，則受讓人勢必考慮侵害人亦掌握商業(yè)秘密這一因素，從而影響交易達成及交易價(jià)格，權利人的商業(yè)秘密因此受到損害。
關(guān)于商業(yè)秘密損失的價(jià)值，我國有關(guān)法律及司法解釋對于商業(yè)秘密被侵害的損失如何計算沒(méi)有明確規定。筆者認為，可以參考民事法律確定侵犯商業(yè)秘密的損害賠償額的方法。筆者將其歸納為：
一是以商業(yè)秘密權利人因侵權行為遭受的損失為計算標準。這種計算方法以商業(yè)秘密權利人可計算的財產(chǎn)、收入方面的損失，作為權利人遭受的損失。
二是以侵權人因侵權行為獲得的利潤為損失額。對于違法將商業(yè)秘密出賣(mài)給他人的，以其違法、出賣(mài)的收入為損失額;對于違法使用商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，以其獲得或增加的利潤為損失額。當利潤率無(wú)法查明時(shí)，可委托知識產(chǎn)權評估機構或者專(zhuān)家進(jìn)行評估。
三是以不低于商業(yè)秘密使用許可的合理使用費為損失額。使用該方法計算損失數額，應防止商業(yè)秘密權利人與他人相串通，虛構許可使用合同及許可使用費，以向侵權人收取巨額賠償。
總而言之，上述關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的認識僅為筆者的見(jiàn)解，期待業(yè)界同行不斷進(jìn)行深入探討，更期待有關(guān)法律法規不斷健全與完善。（孫海龍 姚建軍）
【關(guān)閉】
