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        一、《商標法》第十五條的規范意旨

 

      《商標法》第十五條規定的是禁止代理人惡意搶注商標制度，從制度形成演變的歷史過(guò)程來(lái)看，我國商標法最初建立禁止代理人惡意搶注商標制度的是1993年《商標法實(shí)施細則》第二十五條，該條通過(guò)解釋1993年《商標法》第二十七條第一款的“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的商標”而將禁止代理人惡意搶注商標制度包含于商標法，2001年《商標法》才正式單獨規定禁止代理人惡意搶注商標制度，2013年《商標法》則大大拓寬了禁止代理人惡意搶注商標制度的適用范圍。因此，1993年《商標法》規定“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”商標的最初動(dòng)因在一定程度上可以反映該制度的規范意旨，而正式單獨規定禁止代理人惡意搶注商標制度的2001年《商標法》第十五條以及對該制度做出重大修改的2013年《商標法》第十五條第二款的立法原因更能直接反映禁止代理人惡意搶注商標制度的規范意旨。

 

       根據1993年《商標法》修改時(shí)原國家工商行政管理局局長(cháng)劉敏學(xué)1992年12月22日在第七屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第二十九次會(huì )議上所作的《關(guān)于<中華人民共和國商標法修正案（草案）>的說(shuō)明》，《商標法》規定“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”商標的原因是：“在注冊商標管理工作中碰到的一個(gè)問(wèn)題是，某些人弄虛作假騙取商標注冊，還有的人以不正當手段將他人長(cháng)期使用并具有一定信譽(yù)的商標搶先注冊，謀取非法利益。”根據1993年《商標法實(shí)施細則》第二十五條的規定，僅就涉及當事人私權（益）而言，“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”商標不僅包括“未經(jīng)授權，代理人以其名義將被代理人的商標進(jìn)行注冊的”商標，還包括“違反誠實(shí)信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進(jìn)行注冊的”商標和“侵犯他人合法的在先權利進(jìn)行注冊的”商標。因此，由于“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”商標的寬泛范圍，《商標法》規定的“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”商標的原因并不能等同于規定禁止代理人惡意搶注商標制度的原因，不能直接反映禁止代理人惡意搶注商標制度的規范意旨。

 

       直接反映禁止代理人惡意搶注商標制度的規范意旨的是2001年《商標法》和2013年《商標法》，因為2001年《商標法》和2013年《商標法》均是單獨規定禁止代理人惡意搶注商標制度的。根據2001年《商標法》修改時(shí)原國家工商行政管理局局長(cháng)王眾孚2000年12月22日在第九屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第十九次會(huì )議上《關(guān)于<中華人民共和國  商標法修正案（草案）>的說(shuō)明》，2001年《商標法》正式規定代理人惡意搶注商標制度的主要原因有兩個(gè)：《巴黎公約》第六條之七的要求和我國惡意注冊他人商標現象日益增多的實(shí)際情況。[3]在“頭包西靈”案中，最高人民法院在梳理《商標法》第十五條形成的過(guò)程與原因后指出：“商標法第十五條的規定既是為了履行巴黎公約第六條之七規定的條約義務(wù)，又是為了禁止代理人或者代表人惡意注冊他人商標的行為。”[4]《巴黎公約》第六條之七是1925年《巴黎公約》海牙修訂會(huì )議時(shí)由美國代表團首次提出的，美國代表團提出該條的“意圖是強調當事人（所有人和客戶(hù)）之間關(guān)系的信托性質(zhì)，而這種觀(guān)念已經(jīng)隱含在‘代理人’和‘代表’的術(shù)語(yǔ)中。”[5]曾經(jīng)擔任保護知識產(chǎn)權國際局局長(cháng)的博登浩森在解釋《巴黎公約》第六條之七指出：“本條所處理的是一種特殊情況，即在商標所有人和他的代理人或代表人之間就后者注冊或使用商標而發(fā)生的相互關(guān)系問(wèn)題。”[6]因此，禁止代理人惡意搶注商標制度的目的是對背信行為的制裁，旨在制止具有特殊關(guān)系的內部人的背信行為。2013年《商標法》被認為是“立足國內需要進(jìn)行的主動(dòng)修改”[7]，根據2013年《商標法》修改時(shí)原國家工商行政管理總局局長(cháng)周伯華2012年12月24日在第十一屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第三十次會(huì )議上所作的《關(guān)于<中  華人民共和國商標法修正案(草案)>的說(shuō)明》，2013年《商標法》增加第2款規定擴大禁止代理人惡意搶注商標制度的規制范圍的主要目的是“防止將他人已經(jīng)在先使用的商標搶先進(jìn)行注冊”。[8]

 

       不過(guò)，需要注意的是，從《商標法》的用語(yǔ)來(lái)看，禁止代理人惡意搶注商標制度的保護對象的用語(yǔ)是被代理人、被代表人商標和有合同、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系或者其他關(guān)系而明知的相對人的商標，而從立法過(guò)程中的相關(guān)說(shuō)明文件的表述來(lái)看，禁止代理人惡意搶注商標制度的保護對象的一般用語(yǔ)是比較籠統的“他人商標”“他人已經(jīng)在先使用的商標”或者“他人長(cháng)期使用并具有一定信譽(yù)的商標”，立法過(guò)程中的相關(guān)說(shuō)明文件表述的立法或者修法的原因既涉及被搶注人利益的保護，也涉及競爭秩序維護。而如眾所周知，2001年《商標法》頒布以來(lái)，我國《商標法》防止搶注他人商標的制度除了《商標法》第十五條的禁止代理人惡意搶注商標制度外，還包括《商標法》第十三條第二款的未注冊馳名商標制度和第三十二條的禁止不正當搶注有一定影響商標制度。那么，《商標法》第十五條的禁止代理人惡意搶注商標制度的規范意旨究竟是被搶注人利益的保護，還是競爭秩序維護，抑或二者兼備？《商標法》第十五條的禁止代理人惡意搶注商標制度和《商標法》第十三條第二款的未注冊馳名商標制度、第三十二條的禁止不正當搶注有一定影響商標制度在規范意旨上有何不同呢？從《商標法》第十三條、第十五條和第三十二條用語(yǔ)中的商標來(lái)看，第十三條的未注冊馳名商標不僅有了一定影響，而且其影響已經(jīng)達到馳名程度，第三十二條的未注冊商標已經(jīng)有了一定影響?？梢哉f(shuō)這兩條所規范的未注冊商標已經(jīng)成為競爭秩序的一部分，形成了一定的市場(chǎng)格局，而第十五條的未注冊商標則不同，不管是已經(jīng)使用的還是沒(méi)有使用的，并不需要有影響，事實(shí)上尚未成為競爭秩序的一部分，尚未形成市場(chǎng)格局。不可否認的是，這三項制度均會(huì )涉及商標使用人的私人利益。各自保護對象涉及的相關(guān)利益最終決定了《商標法》第十三條第二款的未注冊馳名商標制度、第三十二條的禁止不正當搶注有一定影響商標制度既涉及競爭秩序維護，也涉及私人權益保護，而《商標法》第十五條的禁止代理人惡意搶注商標制度則主要涉及私人權益維護。[9]這就是這三項制度在規范意旨上的細微差別。也許正因如此，在“江小白”案中，最終被最高人民法院維持的一審判決僅僅提及在先商標所有人利益的保護而未提及競爭秩序維護，一審判決指出：“2001年商標法第十五條的目的在于制止違反誠實(shí)信用原則的搶注行為，保護在先商標所有人的利益。”[10]

 

       二、《商標法》第十五條被代理人商標的構成條件

 

     《商標法》第十五條禁止代理人惡意搶注商標制度的規范意旨為制度設計提供了價(jià)值基礎和總體方向的指引。結合禁止代理人惡意搶注商標制度的規范意旨，該制度中的被代理人商標的構成條件應該包括如下方面：

 

       第一，商標所有人是被代理人、被代表人與其他特殊關(guān)系人。存在特殊關(guān)系是適用《商標法》第十五條的前提，也是確定被代理人商標的前提，沒(méi)有特殊關(guān)系的存在則不可能存在被代理人商標。根據《商標法》第十五條的規定，代理關(guān)系，代表關(guān)系，代理關(guān)系和代表關(guān)系以外的合同、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系或者其他關(guān)系均屬于這里的特殊關(guān)系。根據《最高人民法院關(guān)于審理商標授權確權行政案件若干問(wèn)題的規定》，這里的其他關(guān)系包括：（1）商標申請人與在先使用人之間具有親屬關(guān)系；（2）商標申請人與在先使用人之間具有勞動(dòng)關(guān)系；（3）商標申請人與在先使用人營(yíng)業(yè)地址鄰近；（4）商標申請人與在先使用人曾就達成代理、代表關(guān)系進(jìn)行過(guò)磋商，但未形成代理、代表關(guān)系；（5）商標申請人與在先使用人曾就達成合同、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系進(jìn)行過(guò)磋商，但未達成合同、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系。不管是哪種關(guān)系，這種特殊關(guān)系必須是內部的，內部關(guān)系是當事人之間存在忠誠信托義務(wù)的基礎。因此，作為商標所有人的單純購買(mǎi)者或消費者不能被視為代理人或代表，因為這些人對商標所有人沒(méi)有特殊的信任義務(wù)。[11]這種特殊關(guān)系應該是直接的。因為通常只有直接關(guān)系才會(huì )在當事人之間產(chǎn)生忠誠信托義務(wù)，而鑒于合同的相對性，間接關(guān)系通常不能在當事人之間產(chǎn)生忠誠信托義務(wù)。在“阿維吉祥-阿拉曼等訴中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會(huì )因商標異議復審行政糾紛案”中，北京市高級人民法院認為，2001年《商標法》第十五條的“適用應具體考量雙方是否形成了較為直接且穩定的商業(yè)關(guān)系，形成了實(shí)質(zhì)上的代理或代表關(guān)系，互負相應的商業(yè)誠信義務(wù)，但并不及于未形成穩定的商業(yè)關(guān)系的偶爾買(mǎi)賣(mài)關(guān)系或者一般的普通銷(xiāo)售商。”[12]另外，這種特殊的信托關(guān)系必須在商標申請之前已經(jīng)存在。當然，這并不需要提交商標申請時(shí)這種特殊關(guān)系需要持續或仍然有效，即便在提交商標申請時(shí)特殊關(guān)系已經(jīng)結束，也可以認定這里的特殊關(guān)系存在。在“江小白”案中，盡管一審原告和第三人之間存在經(jīng)銷(xiāo)關(guān)系，但這種經(jīng)銷(xiāo)關(guān)系在系爭商標申請時(shí)并不存在，不能適用《商標法》第十五條。[13]

 

       第二，商標權屬明確。在當事人之間存在特殊關(guān)系的情況下，商標必須明確屬于被代理人。在“頭包西靈”案中，最高人民法院明確了確定商標權屬的基本規則，最高人民法院認為，“確定該商品名稱(chēng)的歸屬，關(guān)鍵是確定誰(shuí)先取得該名稱(chēng)，以及取得之后的使用行為是否改變了該名稱(chēng)的歸屬。在一方當事人原始取得特定商品名稱(chēng)之后，其權屬的變動(dòng)必須由特定的法律事實(shí)而引起，倘若此后并無(wú)改變其歸屬狀態(tài)的法律事實(shí)，其歸屬狀態(tài)即不發(fā)生變化。”[14]在我國商標法中，注冊商標的原始取得方式只有注冊。而未注冊商標的原始取得方式則為采用或者使用。如前所述，《商標法》第十五條和第三十二條后半段的立法目的是不同的，因此，其未注冊商標也有所不同?！渡虡朔ā返谌l后半段的未注冊商標必須是實(shí)際使用的商標，否則無(wú)以產(chǎn)生一定影響，而第十五條則不需要實(shí)際使用，采用即可。[15]具體到“頭包西靈”案，最高人民法院認定，“頭孢西林”商品名稱(chēng)是正通公司通過(guò)行政審批而原始取得的特有藥品名稱(chēng)，《專(zhuān)銷(xiāo)協(xié)議書(shū)》只是約定了華蜀公司可共同使用“頭孢西林”商品名稱(chēng)，華蜀公司的使用、宣傳促銷(xiāo)等行為雖然曾在客觀(guān)上強化了“頭孢西林”商品名稱(chēng)的標識作用，但按照約定實(shí)際使用該商標的行為不屬于改變其權屬的法律事實(shí)。[16]在“江小白”案中，江津酒廠(chǎng)提供的證據不足以證明其在先使用訴爭商標，雖然其后江津酒廠(chǎng)與新藍圖公司形成了經(jīng)銷(xiāo)關(guān)系，但雙方的定制產(chǎn)品銷(xiāo)售合同同時(shí)約定定制產(chǎn)品的產(chǎn)品概念、廣告用語(yǔ)等權利歸新藍圖公司所有，而江津酒廠(chǎng)與新藍圖公司合作期間的往來(lái)郵件等證據證明，“江小白”的名稱(chēng)及相關(guān)產(chǎn)品設計系由時(shí)任新藍圖公司的法定代表人的陶石泉在先提出，在訴爭商標申請日前，“江小白”商標并非江津酒廠(chǎng)的商標，訴爭商標的申請注冊未違反2001年商標法第十五條規定。[17]

 

       第三，商標可以是注冊商標、未注冊商標或者未注冊馳名商標。盡管《商標法》第十五條在用語(yǔ)上似乎表明該條僅僅適用于相同商品或服務(wù)上的相同商標，但實(shí)踐操作是該條不僅適用于相同商品或服務(wù)上的相同商標，而且適用于類(lèi)似商品或服務(wù)上的近似商標。[18]這是很容易理解的，如果不適用于類(lèi)似商品或服務(wù)上的近似商標，《商標法》第十五條顯然很容易就會(huì )被規避，使得該條的立法目的落空。既然《商標法》第十五條適用類(lèi)似商品或服務(wù)上的近似商標，這就意味著(zhù)《商標法》第十五條的保護范圍和《商標法》第三十條注冊商標的保護范圍是相同，而鑒于注冊商標保護的較強效力和更簡(jiǎn)便的手續，《商標法》第十五條的商標不必要覆蓋注冊商標。然而，為充分保護被代理人的利益，將注冊商標包括在《商標法》第十五條規定的商標之中邏輯上也并無(wú)問(wèn)題。在“龜博士”案中，最高人民法院認為，一、二審法院關(guān)于“‘商標法第十五條應不適用于被代理人或被代表人已將其商標提出注冊申請或該商標已被注冊的情形’的認定，不當地限縮了商標法第十五條的適用范圍，本院予以糾正。”[19]《歐盟商標審查指南》同樣認為，在《歐盟商標條例》第八條第三款中沒(méi)有任何文本上的限制的情況下，“商標”一詞必須廣義地解釋和理解為包括未申請、僅使用而未注冊的商標或《巴黎公約》第六條之二意義上的馳名商標。然而，除未注冊商標之外的僅僅在貿易過(guò)程中使用的標志卻被排除在外。[20]我國《商標審查及審理標準》第二部分將“在合同或者授權委托文件中載明的被代理人商標”規定為第十五條規定的被代理人的商標，似乎比歐盟商標法中的被代理人商標范圍更寬。

 

       第四，存在商標準備采用或已經(jīng)采用的外部表征，不需要實(shí)際使用。盡管上文認為《商標法》第十五條中的“商標”應該做廣義理解，但這里的“商標”也仍然應該具備最基本的條件，盡管不需要已經(jīng)實(shí)際使用，但卻必須存在商標準備采用或已經(jīng)采用的外部表征，不管是《商標法》第十五條第一款所指的商標，還是第十五條第二款所指的商標?！渡虡朔ā返谑鍡l第一款并未對其中的商標規定任何條件，只要基于代理人與被代理人的特殊關(guān)系而且商標屬于被代理人即可。盡管如此，這里的商標仍需具備一定條件，至少需要存在商標準備采用或已經(jīng)采用的外部表征而足以讓代理人知曉，否則代理人背信便無(wú)從談起。