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       一、方法專(zhuān)利的使用行為

 

       方法發(fā)明指為解決某特定技術(shù)問(wèn)題而采用的手段和步驟的發(fā)明，通常表現為一種為達到某種技術(shù)效果或為實(shí)現某一功能而由特定的程序或步驟所構成的技術(shù)方案。方法權利要求適用于方法發(fā)明，通常用工藝過(guò)程、操作條件、步驟或者流程等技術(shù)特征來(lái)描述?；谏鲜龇椒òl(fā)明專(zhuān)利的權利要求保護范圍的具體限定方式，侵犯方法專(zhuān)利權的直接表現為使用該方法。

 

       以下將對幾種典型的使用方法專(zhuān)利行為的侵權判定進(jìn)行討論。

 

       1關(guān)于缺少步驟的問(wèn)題

 

       方法專(zhuān)利中其必要技術(shù)特征體現為特定的步驟及其各步驟之間的順序關(guān)系。方法專(zhuān)利的侵權判定仍然適用全面覆蓋原則，被訴侵權行為所采用的技術(shù)方案相較于涉案專(zhuān)利的技術(shù)方案缺少相應的步驟時(shí)，通常會(huì )認定被訴侵權行為不構成侵犯專(zhuān)利權的行為。根據《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條的規定，人民法院判定被訴侵權技術(shù)方案是否落入專(zhuān)利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術(shù)特征。被訴侵權技術(shù)方案包含與權利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應當認定其落入專(zhuān)利權的保護范圍；被訴侵權技術(shù)方案的技術(shù)特征與權利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權利要求記載的一個(gè)以上的技術(shù)特征，或者有一個(gè)以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒(méi)有落入專(zhuān)利權的保護范圍。

 

       在全棉時(shí)代公司與宜昌欣龍公司、欣龍股份公司侵害專(zhuān)利權糾紛一案一審判決中[1]，一審法院根據現場(chǎng)勘查核實(shí)情況，認定被告宜昌欣龍公司實(shí)質(zhì)上其在生產(chǎn)純棉水刺無(wú)紡布的工藝流程中相較于全棉時(shí)代公司的涉案專(zhuān)利技術(shù)方案，缺少了水刺后的脫脂漂白步驟。由于方法專(zhuān)利中其必要技術(shù)特征體現為特定的步驟及其各步驟之間的順序關(guān)系。根據全面覆蓋原則，被訴侵權行為所采用的技術(shù)方案相較于涉案專(zhuān)利的技術(shù)方案缺少相應的步驟時(shí)，其實(shí)質(zhì)上為缺少了相應的必要技術(shù)特征，故宜昌欣龍公司純棉水刺無(wú)紡布的生產(chǎn)工藝不構成侵權。在上述案件二審判決中[2]，二審法院根據宜都市環(huán)境監測站的《檢測報告》審理查明，宜昌欣龍公司使用的生產(chǎn)工藝與涉案專(zhuān)利權利要求1記載的技術(shù)方案相比，包含了涉案專(zhuān)利權利要求1記載的全部技術(shù)特征，沒(méi)有缺少或不相同、不等同的情形。并且，涉案專(zhuān)利的發(fā)明點(diǎn)在于將現有技術(shù)中脫脂和水刺工序的先后順序進(jìn)行了調換，即先水刺再脫脂。宜昌欣龍公司的生產(chǎn)工藝順序與涉案專(zhuān)利技術(shù)步驟順序也完全相同，應當認定落入了涉案專(zhuān)利權的保護范圍。

 

       在東方之舟公司與帝盟公司侵害發(fā)明專(zhuān)利權糾紛一案二審中[3]，被訴侵權技術(shù)方案是否具有涉案專(zhuān)利限定的步驟1所述“獲取物流單號中的包裹類(lèi)型標識”也成為本案認定是否構成侵權的爭議焦點(diǎn)之一。最終，二審法院認定，原審法院基于證據規則認定被訴侵權技術(shù)方案具有步驟1技術(shù)特征，該認定結論具有事實(shí)依據，并無(wú)不妥，從而維持一審判決。

 

       2關(guān)于步驟順序調整的問(wèn)題

 

       如前所述，方法專(zhuān)利中其必要技術(shù)特征體現為特定的步驟及其各步驟之間的順序關(guān)系。根據《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返谑粭l的規定，方法權利要求未明確記載技術(shù)步驟的先后順序，但本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀權利要求書(shū)、說(shuō)明書(shū)及附圖后直接、明確地認為該技術(shù)步驟應當按照特定順序實(shí)施的，人民法院應當認定該步驟順序對于專(zhuān)利權的保護范圍具有限定作用。

 

       在上述全棉時(shí)代公司與宜昌欣龍公司、欣龍股份公司侵害專(zhuān)利權糾紛一案中，一審法院認定，全棉時(shí)代公司一審當庭陳述本案專(zhuān)利保護范圍為權利要求1，并確認該發(fā)明專(zhuān)利的工藝先后順序是固定的，根據涉案專(zhuān)利的權利要求1，結合該專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)以及全棉時(shí)代公司的確認，可以認定涉案專(zhuān)利技術(shù)方案對工藝步驟的先后順序是有明確限定的。二審法院進(jìn)一步認定，涉案專(zhuān)利系方法發(fā)明專(zhuān)利，專(zhuān)利權利要求書(shū)中記載的步驟順序對于專(zhuān)利權的保護范圍具有限定作用。涉案專(zhuān)利的發(fā)明點(diǎn)在于將現有技術(shù)中脫脂和水刺工序的先后順序進(jìn)行了調換，即先水刺再脫脂。宜昌欣龍公司的生產(chǎn)工藝順序與涉案專(zhuān)利技術(shù)步驟順序也完全相同，應當認定落入了涉案專(zhuān)利權的保護范圍。

 

       在樂(lè )雪兒公司因與陳順弟、何建華、溫士丹侵害發(fā)明專(zhuān)利權糾紛一案再審程序中[4]，最高人民法院詳細闡釋了關(guān)于步驟互換是否構成等同侵權問(wèn)題。方法發(fā)明專(zhuān)利的權利要求是包括有時(shí)間過(guò)程的活動(dòng),如制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法等權利要求。涉及產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專(zhuān)利通常是通過(guò)方法步驟的組合以及一定的步驟順序來(lái)實(shí)現的。方法專(zhuān)利的步驟順序是否對專(zhuān)利權的保護范圍起到限定作用,從而導致在步驟互換中限制等同原則的適用,關(guān)鍵要看這些步驟是否必須以特定的順序實(shí)施以及這種互換是否會(huì )帶來(lái)技術(shù)功能或者技術(shù)效果上的實(shí)質(zhì)性差異。在此基礎上，法院認定，對于第6、7步的步驟，這兩個(gè)步驟的實(shí)施不具有先后順序的唯一對應性,先修邊還是先進(jìn)行熱粘合對于整個(gè)技術(shù)方案的實(shí)現沒(méi)有實(shí)質(zhì)性影響,且這兩個(gè)步驟的互換在技術(shù)功能和技術(shù)效果上也沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的差異,故被訴侵權方法調換后的步驟與涉案專(zhuān)利權利要求1的第6、7步屬于相等同的技術(shù)特征。而對于將第10、11步的步驟調換后，確實(shí)產(chǎn)生了如樂(lè )雪兒公司主張的減少操作環(huán)節、節約時(shí)間、提高效率的技術(shù)效果,因此這種步驟互換所產(chǎn)生的技術(shù)效果上的差異是實(shí)質(zhì)性的,調換后的步驟與涉案專(zhuān)利權利要求1的第10、11步不構成等同技術(shù)特征。

 

       3提供專(zhuān)用品的共同侵權及其例外

 

       除了直接使用專(zhuān)利方法，實(shí)踐中還存在提供、出售或者進(jìn)口專(zhuān)門(mén)用于實(shí)施他人方法專(zhuān)利的材料、器件或者專(zhuān)用設備的間接侵權行為，如何規制上述行為也成為法律難題。

 

       在格力公司與美的公司、泰鋒公司侵犯發(fā)明專(zhuān)利權糾紛案中[5]，根據涉案發(fā)明專(zhuān)利權利要求書(shū)記載的內容，涉案發(fā)明專(zhuān)利是一種控制空調器按照自定義曲線(xiàn)運行的方法。根據鑒定結論,美的公司型號為KFR-26GW/DY-V2(E2)空調器在"舒睡模式3"運行方式下的技術(shù)方案中的技術(shù)特征包含有涉案發(fā)明專(zhuān)利權利要求2中記載的全部技術(shù)特征。一審法院根據本案查明的事實(shí)，認定美的公司在其生產(chǎn)的型號為KFR-23GW/DY-V2(E2)、KFR-26GW/DY-V2(E2)、KFR-32GW/DY-V2(E2)、KFR-35GW/DY-V2(E2)空調器產(chǎn)品中擅自使用涉案發(fā)明專(zhuān)利方法，侵犯了格力公司涉案發(fā)明專(zhuān)利權。美的公司不服上述原審判決，提起上訴。其上訴理由中涉及如下問(wèn)題：根據《中華人民共和國專(zhuān)利法》第十一條的規定，涉及方法專(zhuān)利的侵權行為只有兩種情況，一是使用專(zhuān)利方法，二是使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口依據該專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品。涉案專(zhuān)利是空調器的使用方法，而非空調器的生產(chǎn)方法，無(wú)法直接獲得產(chǎn)品，因此該專(zhuān)利權的保護不能延及產(chǎn)品。美的公司沒(méi)有使用涉案專(zhuān)利的方法，也沒(méi)有使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口依照該專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品。對于以上問(wèn)題，二審法院認定，制造具有“舒睡模式3”功能的空調器的行為，包含了使用被訴侵權方法的行為。“舒睡模式3”是一種控制空調器按照自定義曲線(xiàn)運行的方法，美的公司制造的空調器要實(shí)現這一功能，就要通過(guò)相應的設置、調配步驟，使空調器具備實(shí)現按照自定義曲線(xiàn)運行的條件，從而無(wú)可避免地使用到控制空調器按照自定義曲線(xiàn)運行的方法，因此美的公司是使用者。

 

       在索尼中國公司與西電捷通公司侵害發(fā)明專(zhuān)利權糾紛案中[6]，二審法院對上述問(wèn)題進(jìn)行了進(jìn)一步認定，由于直接實(shí)施行為不構成侵犯專(zhuān)利權，如果不能判令“間接侵權”行為人承擔民事責任，則相當一部分通信、軟件使用方法專(zhuān)利不能獲得法律有效或充分保護，不利于鼓勵科技創(chuàng )新及保護權利人合法權益。但是，由于直接實(shí)施人不侵犯專(zhuān)利權而由“間接侵權”行為人承擔民事責任屬于例外情況，應當符合下列要件：1、行為人明知有關(guān)產(chǎn)品系專(zhuān)門(mén)用于實(shí)施涉案專(zhuān)利技術(shù)方案的原材料、中間產(chǎn)品、零部件或設備等專(zhuān)用產(chǎn)品，未經(jīng)專(zhuān)利權人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的向直接實(shí)施人提供該專(zhuān)用產(chǎn)品；2、該專(zhuān)用產(chǎn)品對涉案專(zhuān)利技術(shù)方案具有“實(shí)質(zhì)性”作用，即原材料、中間產(chǎn)品、零部件或設備等有關(guān)產(chǎn)品對實(shí)現涉案專(zhuān)利技術(shù)方案而言,不但不可或缺，而其占有突出的重要地位，而不是任何細小的、占據很次要地位的產(chǎn)品；3、該專(zhuān)用產(chǎn)品不具有“實(shí)質(zhì)性非侵權用途”，即原材料、中間產(chǎn)品、零部件或設備等有關(guān)產(chǎn)品并非通用產(chǎn)品或常用產(chǎn)品，除用于涉案專(zhuān)利技術(shù)方案外無(wú)其他合理的經(jīng)濟和商業(yè)用途；4、有證據證明存在直接實(shí)施人且該實(shí)施人屬于“非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”的個(gè)人或《專(zhuān)利法》第六十九條第三、四、五項的情形。除第三個(gè)要件應當由“間接侵權”行為人承擔舉證責任外，其他要件的舉證責任應當由專(zhuān)利權人承擔。

 

       4多主體實(shí)施專(zhuān)利方法的侵權認定

 

       網(wǎng)絡(luò )通信領(lǐng)域具有互聯(lián)互通、信息共享、多方協(xié)作、持續創(chuàng )新等特點(diǎn)，這就決定了該領(lǐng)域中的絕大多數發(fā)明創(chuàng )造的類(lèi)型為方法專(zhuān)利，且往往只能撰寫(xiě)成為需要多個(gè)主體的參與才能實(shí)施的方法專(zhuān)利，或者采用此種撰寫(xiě)方式能更好地表達出發(fā)明的實(shí)質(zhì)技術(shù)內容。然而這些方法專(zhuān)利在實(shí)際應用中，往往都是以軟件的形式安裝在某一硬件設備中，由終端用戶(hù)在使用終端設備時(shí)觸發(fā)軟件在后臺自動(dòng)運行。如果按照專(zhuān)利侵權判斷的一般規則，即應當以被訴侵權人所實(shí)施的被訴侵權技術(shù)方案是否全面覆蓋了專(zhuān)利權利要求記載的所有技術(shù)特征，作為專(zhuān)利侵權的必要條件，那么，僅僅是制造、銷(xiāo)售具備可直接實(shí)施專(zhuān)利方法功能的被訴侵權產(chǎn)品的行為將難以被認定為侵害專(zhuān)利權的行為。同時(shí)，僅認定被訴侵權人在測試被訴侵權產(chǎn)品過(guò)程中實(shí)施專(zhuān)利方法構成侵權，不足以充分保護專(zhuān)利權人的利益，因為該測試行為既非被訴侵權人獲得不當利益的根本和直接原因，也無(wú)法從責令停止測試行為來(lái)制止專(zhuān)利方法遭受更大規模的侵害，而專(zhuān)利權人更無(wú)權主張雖直接實(shí)施了專(zhuān)利方法、但并無(wú)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的終端用戶(hù)構成專(zhuān)利侵權。 

 

       在騰達公司與敦駿公司等侵害發(fā)明專(zhuān)利權糾紛案中[7]，最高人民法院對多主體實(shí)施專(zhuān)利方法的侵權認定中明確指出：針對網(wǎng)絡(luò )通信領(lǐng)域方法的專(zhuān)利侵權判定，應當充分考慮該領(lǐng)域的特點(diǎn)，充分尊重該領(lǐng)域的創(chuàng )新與發(fā)展規律，以確保專(zhuān)利權人的合法權利得到實(shí)質(zhì)性保護，實(shí)現該行業(yè)的可持續創(chuàng )新和公平競爭。如果被訴侵權行為人以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的，將專(zhuān)利方法的實(shí)質(zhì)內容固化在被訴侵權產(chǎn)品中，該行為或者行為結果對專(zhuān)利權利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實(shí)質(zhì)性作用，也即終端用戶(hù)在正常使用該被訴侵權產(chǎn)品時(shí)就能自然再現該專(zhuān)利方法過(guò)程的，則應認定被訴侵權行為人實(shí)施了該專(zhuān)利方法，侵害了專(zhuān)利權人的權利。

 

       當然，除了網(wǎng)絡(luò )通信領(lǐng)域之外，其他領(lǐng)域也會(huì )面臨這樣的問(wèn)題。在許世章與飛新達公司侵害發(fā)明專(zhuān)利權糾紛案中[8]，法院認為，涉案專(zhuān)利系方法發(fā)明專(zhuān)利，涉案專(zhuān)利方法并不是產(chǎn)品制造方法。根據該方法不能直接獲得任何產(chǎn)品，涉案專(zhuān)利的保護并不能延伸到產(chǎn)品。被告作為實(shí)施專(zhuān)利方法的產(chǎn)品制造者，專(zhuān)利方法早已在其制造被訴侵權產(chǎn)品的過(guò)程中得以固化，購買(mǎi)使用者在使用被訴產(chǎn)品獲取相應產(chǎn)品時(shí)再現的專(zhuān)利方法過(guò)程，僅僅是此前固化在被訴侵權產(chǎn)品內的專(zhuān)利方法的必然結果和機械重演，因此應當認定被訴侵權人制造并許諾銷(xiāo)售被訴侵權產(chǎn)品的行為會(huì )導致專(zhuān)利方法被使用者所實(shí)施。本案中，雖未有直接證據證明被告實(shí)施了涉案專(zhuān)利方法，但其以許諾銷(xiāo)售的被訴侵權產(chǎn)品，具備可直接實(shí)施專(zhuān)利方法的功能，在使用者利用被訴侵權產(chǎn)品完整再現專(zhuān)利方法的過(guò)程中，發(fā)揮著(zhù)不可替代的實(shí)質(zhì)性作用。并且，被告從制造以及后續銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品的行為中獲得不當利益與涉案專(zhuān)利存在密切關(guān)聯(lián)，因此，本案中應當認定被告制造、許諾銷(xiāo)售被訴侵權產(chǎn)品的行為構成專(zhuān)利侵權并應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。

 

       二、方法專(zhuān)利延伸產(chǎn)品

 

       根據專(zhuān)利法的規定，侵犯方法專(zhuān)利的行為范圍包括“使用、銷(xiāo)售、許諾銷(xiāo)售、進(jìn)口依照該專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品”。當然該種保護只涉及產(chǎn)品制造、加工方法等能夠獲得產(chǎn)品的方法類(lèi)型。

 

       1方法專(zhuān)利延及產(chǎn)品的必要性

 

       根據1984年制定的專(zhuān)利法，對方法專(zhuān)利權的保護僅僅涉及使用專(zhuān)利方法的行為。按照這樣的規定，與產(chǎn)品專(zhuān)利權所獲得的保護相比，對方法專(zhuān)利權的保護較弱，因為要證明使用某種方法遠比證明制造、銷(xiāo)售、使用某種產(chǎn)品更為困難。鑒于大多數國家的專(zhuān)利法都規定對制造方法專(zhuān)利權的保護延及到依照專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品，因此在1992年第一次修改專(zhuān)利法時(shí)，增加對方法專(zhuān)利的延伸保護的規定。

 

        2方法專(zhuān)利延伸至產(chǎn)品的程度

 

       為制造方法專(zhuān)利權提供延伸保護，首先要解決的一個(gè)問(wèn)題是如何理解“直接”一詞的含義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條規定：“對于使用專(zhuān)利方法獲得的原始產(chǎn)品，人民法院應當認定為專(zhuān)利法第十一條規定的依照專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品。對于將上述原始產(chǎn)品進(jìn)一步加工、處理而獲得后續產(chǎn)品的行為，人民法院應當認定屬于專(zhuān)利法第十一條規定的使用依照該專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品”。在此基礎上，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》第二十條進(jìn)一步規定：第二十條 對于將依照專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品進(jìn)一步加工、處理而獲得的后續產(chǎn)品，進(jìn)行再加工、處理的，人民法院應當認定不屬于專(zhuān)利法第十一條規定的“使用依照該專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品”。

 

       在杭州雨后科技有限公司與浙江名家竹木有限公司侵害發(fā)明專(zhuān)利權糾紛案中[9]，被告依據《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙畻l的規定，主張其以侵權產(chǎn)品展開(kāi)后的竹板材為材料，還需大量加工工序，才能得到最終產(chǎn)品砧板，故砧板不屬于專(zhuān)利法第十一條規定的“使用依照該專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品”。對此一審法院認為，展開(kāi)竹板到砧板產(chǎn)品之間的加工工序如何，并不能影響專(zhuān)利法第十一條關(guān)于“使用直接產(chǎn)品”的限定，應認為，僅當第三人在不明知侵權的情況下獲取直接產(chǎn)品經(jīng)加工后的后續產(chǎn)品時(shí)，因第三人出于善意且已盡到一定注意義務(wù)，故司法解釋將第三人使用后續產(chǎn)品進(jìn)一步加工的行為與“使用直接產(chǎn)品”的侵權行為區分開(kāi)來(lái)。依據《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條之規定，被告實(shí)施本案專(zhuān)利技術(shù)方案生產(chǎn)的展平竹板和對其進(jìn)一步加工處理獲得的竹制砧板均屬于依照專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品，其制造與銷(xiāo)售行為均構成侵權。

 

       在王健與國藥常州公司、珠峰集團公司、珠峰藥業(yè)公司等侵害發(fā)明專(zhuān)利權糾紛案中[10]，一審法院在認定是否構成侵權時(shí)，明確指出：涉案專(zhuān)利為方法發(fā)明專(zhuān)利，其保護范圍及于方法及依照該方法直接獲得的產(chǎn)品，并不及于依照該方法直接獲得的產(chǎn)品之后續產(chǎn)品。依照涉案專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品為發(fā)酵冬蟲(chóng)夏草菌絲體，發(fā)酵冬蟲(chóng)夏草菌粉是將依照涉案專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品--發(fā)酵冬蟲(chóng)夏草菌絲體進(jìn)行進(jìn)一步加工、處理而獲得的后續產(chǎn)品，被告珠峰藥業(yè)公司以該后續產(chǎn)品為原料生產(chǎn)百令片并銷(xiāo)售的行為并不構成對涉案專(zhuān)利權的侵犯。同理，被告國藥常州公司銷(xiāo)售上述百令片的行為,也不構成對涉案專(zhuān)利權的侵犯。

 

       結語(yǔ)

 

       使用專(zhuān)利方法以及由此延伸的使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口依照專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品，屬于法律明確規定的侵犯方法發(fā)明專(zhuān)利的典型行為。希望以上對于使用方法專(zhuān)利及其延及產(chǎn)品的相關(guān)問(wèn)題和案例的梳理和討論能夠為各位實(shí)務(wù)界同仁提供有益思路，也請各位專(zhuān)家對文中錯漏之處不吝賜教。