法律上對于發(fā)明和實(shí)用新型的創(chuàng )造性的定義是不一樣的，發(fā)明是突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步、實(shí)用新型是實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。那么，“突出的”和“顯著(zhù)的”體現在哪里了？
實(shí)用新型是不經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查就可以獲得授權的，即審查員一般不檢索實(shí)用新型相對于現有技術(shù)是否具有新穎性和創(chuàng )造性，只要滿(mǎn)足一些文件格式要求，實(shí)用新型就可以獲得授權。也就是說(shuō)即使一個(gè)人把現有技術(shù)申請為實(shí)用新型專(zhuān)利，其獲得授權的概率也是很高的。這對于公眾來(lái)說(shuō)是不是公平？
其實(shí)，一個(gè)實(shí)用新型在取得授權之后，如果要告別人侵犯了其專(zhuān)利權，要去國家知識產(chǎn)權局出一個(gè)專(zhuān)利權評價(jià)報告，該專(zhuān)利權評價(jià)報告其實(shí)就是審查新穎性和創(chuàng )作性的過(guò)程，如果評價(jià)報告中認為新穎性和創(chuàng )造性不夠，那么在專(zhuān)利訴訟中專(zhuān)利權人有可能會(huì )被動(dòng)。
實(shí)用新型制度是為了解決我國專(zhuān)利申請量太大，審查員來(lái)不及審查的矛盾；另一方面也是為了解決發(fā)明專(zhuān)利授權時(shí)間長(cháng)所導致的問(wèn)題。實(shí)用新型授權快，而且并不是所有的實(shí)用新型都會(huì )去走向訴訟，因此，就節約了大量的審查資源，這應該就是實(shí)用新型制度存在的意義吧。
如果將來(lái)審查員的數量足夠多，并且，發(fā)明的授權周期能夠縮短到1年以?xún)?，我相信?shí)用新型制度就沒(méi)有存在的必要了。
由于實(shí)用新型沒(méi)有實(shí)質(zhì)審查過(guò)程，因此，審查指南只在無(wú)效一章規定了實(shí)用新型創(chuàng )造性和發(fā)明創(chuàng )造性的區別：
在實(shí)用新型專(zhuān)利創(chuàng )造性的審查中，應當考慮其技術(shù)方案中的所有技術(shù)特征，包括材料特征和方法特征。
實(shí)用新型專(zhuān)利創(chuàng )造性審查的有關(guān)內容，包括創(chuàng )造性的概念、創(chuàng )造性的審查原則、審查基準以及不同類(lèi)型發(fā)明的創(chuàng )造性判斷等內容，參照本指南第二部分第四章的規定。
但是，根據專(zhuān)利法第二十二條第三款的規定，發(fā)明的創(chuàng )造性，是指與現有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步；實(shí)用新型的創(chuàng )造性，是指與現有技術(shù)相比，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。因此，實(shí)用新型專(zhuān)利創(chuàng )造性的標準應當低于發(fā)明專(zhuān)利創(chuàng )造性的標準。
兩者在創(chuàng )造性判斷標準上的不同，主要體現在現有技術(shù)中是否存在“技術(shù)啟示”。在判斷現有技術(shù)中是否存在技術(shù)啟示時(shí)，發(fā)明專(zhuān)利與實(shí)用新型專(zhuān)利存在區別，這種區別體現在下述兩個(gè)方面。
(1)現有技術(shù)的領(lǐng)域
對于發(fā)明專(zhuān)利而言，不僅要考慮該發(fā)明專(zhuān)利所屬的技術(shù)領(lǐng)域，還要考慮其相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域，以及該發(fā)明所要解決的技術(shù)問(wèn)題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員到其中去尋找技術(shù)手段的其他技術(shù)領(lǐng)域。
對于實(shí)用新型專(zhuān)利而言，一般著(zhù)重于考慮該實(shí)用新型專(zhuān)利所屬的技術(shù)領(lǐng)域。但是現有技術(shù)中給出明確的啟示，例如現有技術(shù)中有明確的記載，促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員到相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域尋找有關(guān)技術(shù)手段的，可以考慮其相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。
(2)現有技術(shù)的數量
對于發(fā)明專(zhuān)利而言，可以引用一項、兩項或者多項現有技術(shù)評價(jià)其創(chuàng )造性。
對于實(shí)用新型專(zhuān)利而言，一般情況下可以引用一項或者兩項現有技術(shù)評價(jià)其創(chuàng )造性，對于由現有技術(shù)通過(guò)“簡(jiǎn)單的疊加” 而成的實(shí)用新型專(zhuān)利，可以根據情況引用多項現有技術(shù)評價(jià)其創(chuàng )造性。
上述段落中雖然說(shuō)實(shí)用新型的創(chuàng )造性要低于發(fā)明，可是除了現有技術(shù)的數量和領(lǐng)域做了限制以外，其他判斷與發(fā)明完全相同，即三步法還是要用的?？紤]到正常情況下，一般很少用三篇以上對比文件來(lái)評價(jià)創(chuàng )造性，并且，一般也用同一領(lǐng)域的對比文件，所以，我認為實(shí)用新型只是在“紙面”上的創(chuàng )造性低于發(fā)明，實(shí)際并不差多少。
而且，我覺(jué)的對于實(shí)用新型的案件的質(zhì)量要求必須和發(fā)明一致，甚至要高于發(fā)明。這是因為發(fā)明還有實(shí)質(zhì)審查過(guò)程，申請人對于申請文件不滿(mǎn)足要求的地方還有機會(huì )進(jìn)行修改，但是，實(shí)用新型直接面對的就是無(wú)效過(guò)程，這必然要求我們在撰寫(xiě)實(shí)用新型專(zhuān)利的時(shí)候更加嚴格要求。
可殘酷的事實(shí)是：好多代理人對于實(shí)用新型不重視，放棄或者放低了對實(shí)用新型質(zhì)量的要求。我還是希望代理人能夠秉承自己的職業(yè)道德，對發(fā)明和實(shí)用新型一視同仁。
【關(guān)閉】
