據INVESTO'S BUSINESS DAILY報道，2021年的4月末，曾經(jīng)風(fēng)靡全球的洞洞鞋生產(chǎn)商Crocs公司的股價(jià)站上了歷史新高，到達了102.85美元！遙想2006年，當時(shí)Crocs也是和現在一樣，有著(zhù)強大的明星效應，安吉麗娜朱莉、前總統布什都是它的粉絲，同時(shí)，它還與迪士尼合作，推出主題鞋，在2006年銷(xiāo)售量達到600萬(wàn)雙，銷(xiāo)售收入1億美元。如此巨大的利益吸引之下，市面上出現眾多類(lèi)似款的運動(dòng)休閑涼鞋。
因此，2006年3月，Crocs公司向美國國際貿易委員會(huì )（United States International Trade Commission， ITC）提起訴訟，主張Double Diamond International Inc.等11家公司違反《美國法典》第19章第1337條（以下簡(jiǎn)稱(chēng)337條款），從國外進(jìn)口并銷(xiāo)售到美國的運動(dòng)休閑涼鞋侵害了該公司的美國外 觀(guān)專(zhuān)利USD0517789（以下簡(jiǎn)稱(chēng)789號專(zhuān)利）和美國發(fā)明專(zhuān)利US6993858（以下簡(jiǎn)稱(chēng)858號專(zhuān)利）的專(zhuān)利權，從而構成不正當競爭。
2006年9月，在ITC的初步裁決（ALJ’s initial determination）中行政法官認為，Double Diamond International Inc.等公司的產(chǎn)品未侵犯Crocs公司的789號外觀(guān)專(zhuān)利，并認為Crocs公司的產(chǎn)品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）不符合337條款中對美國國內行業(yè)的技術(shù)要求；以及Crocs公司的858號發(fā)明專(zhuān)利相對于現有技術(shù)是顯而易見(jiàn)的。Crocs公司的主張全部被駁回，這與當時(shí)的美國外觀(guān)專(zhuān)利侵權判定標準有關(guān)。
2006年至2008年，美國外觀(guān)專(zhuān)利侵權判定依然采用1984年確立的“新穎點(diǎn)測試法標準（Novelty Point Test）”，該標準主張無(wú)論兩個(gè)設計看起來(lái)多么相似，被訴產(chǎn)品必須擅自使用了授權外觀(guān)設計區別于現有外觀(guān)設計的新穎點(diǎn)[1]。在Crocs案的審理過(guò)程中，ITC認為：當789號外觀(guān)專(zhuān)利被視為一個(gè)整體時(shí)，該授權外觀(guān)設計產(chǎn)生的視覺(jué)印象包括：
√ 鞋子有一個(gè)入腳口，一條包括任意圖案的帶子，通過(guò)兩個(gè)圓形連接器連接到鞋身上，在兩個(gè)圓形連接器之間具有均勻的寬度，在連接點(diǎn)具有類(lèi)似扳手頭部的形狀，并延伸到鞋跟；上部有圓孔，呈系統性排列；
√ 包括前部在內的上部側壁周?chē)鶆蚍植加刑菪慰祝?/div>
√ 具有相對平坦的鞋底（腳趾和腳跟的向上彎曲部位除外），鞋底的上下部分可能包含或不包含花紋，但如果存在花紋，則不會(huì )覆蓋整個(gè)鞋底，以及從鞋底一側延伸到彼此彎曲的中間部分的扇形凹痕。
而被控公司的產(chǎn)品則至少具備以下一項特征（參見(jiàn)下圖1，以Dawgs產(chǎn)品為例，Dawgs為Double Diamond公司旗下的產(chǎn)品）：厚度不均勻且不延伸到鞋跟的帶子；鞋上的孔非系統性排列的圓孔；覆蓋整個(gè)鞋底的花紋等。
圖1 789號外觀(guān)專(zhuān)利與Dawgs產(chǎn)品對比圖
ITC認為，Crocs公司的789號外觀(guān)專(zhuān)利的新穎點(diǎn)在于，鞋子上洞的形狀、洞的排列方式、鞋帶的均勻寬度以及鞋底的胎面花紋等細節特征，而被控侵權產(chǎn)品在這些特征上均具有與專(zhuān)利外觀(guān)不一致的地方，因此被控侵權產(chǎn)品沒(méi)有侵犯789號外觀(guān)專(zhuān)利的專(zhuān)利權。而且Crocs公司自己的產(chǎn)品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）與789號外觀(guān)專(zhuān)利要求保護的細節特征相比，也并非一模一樣，那么Crocs公司就沒(méi)有實(shí)施其789號外觀(guān)專(zhuān)利。而美國337條款第二款規定：只有美國存在或正在建立與專(zhuān)利、版權、商標、掩膜產(chǎn)品或設計保護有關(guān)的貨物的產(chǎn)業(yè)時(shí)，才可以受到337條款的保護[2]。Crocs公司的產(chǎn)品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）沒(méi)有實(shí)施其789號外觀(guān)專(zhuān)利，自然不存在與該專(zhuān)利相關(guān)的產(chǎn)業(yè)，因此不能以789號外觀(guān)專(zhuān)利來(lái)主張他人違反377條款，構成不正當競爭。
Crocs公司對該裁定不服，向ITC申請復核。2008年6月，ITC在最終初審決定（The ITC’s final determination）中依然維持了上述裁定。同年9月， Crocs公司向美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）提起上訴，而此次上訴的結果是CAFC撤銷(xiāo)了ITC做出的所有判決，改為支持Crocs初始的全部主張。
究竟是什么原因導致了兩次訴訟的結果完全相反呢？
美國的外觀(guān)專(zhuān)利侵權判定標準中，除了新穎點(diǎn)測試法標準外，還有一種起源于1861年的普通觀(guān)察者測試法標準，也稱(chēng)為實(shí)質(zhì)相似性檢測標準：如果在一個(gè)普通觀(guān)察者（該觀(guān)察者擁有普通消費者通常會(huì )擁有的注意力）眼里，兩個(gè)外觀(guān)設計實(shí)質(zhì)上相同，或者說(shuō)他們相似到足以誘導觀(guān)察者以為是前一外觀(guān)設計產(chǎn)品而購買(mǎi)了后一外觀(guān)設計產(chǎn)品的程度，那么后一外觀(guān)設計就構成了對受專(zhuān)利保護的前一外觀(guān)設計的侵害。
在審查過(guò)程中，CAFC認為，新穎點(diǎn)測試法標準實(shí)際上并沒(méi)有考慮授權設計整體，而是強調授權設計區別于現有設計的新穎點(diǎn)，這是屬于對外觀(guān)設計中的特殊和細小的局部細節設計的評價(jià)。而以前的普通觀(guān)察者測試法標準相對而言更為合理。而促使CAFC堅定的選擇普通觀(guān)察者測試法標準一個(gè)重要原因是，在2010年9月，CAFC在Egyptian Goddess訴Swisa, Inc一案中終結了新穎點(diǎn)測試法標準的應用。在Egyptian Goddess案中出現了一個(gè)悖論：Egyptian Goddess案涉及一項指甲修磨器外觀(guān)設計，在進(jìn)行新穎點(diǎn)測試時(shí)，參照新穎點(diǎn)測試法將授權外觀(guān)設計與現有設計比較以尋找授權外觀(guān)設計的新穎點(diǎn)，發(fā)現該授權外觀(guān)設計是由多個(gè)現有設計組合而成的，也就是說(shuō)該授權外觀(guān)設計并不存在新穎點(diǎn)，CAFC的法官認為該授權外觀(guān)設計不存在新穎點(diǎn)的結論是在變相審查外觀(guān)設計的非顯而易見(jiàn)性，而在美國外觀(guān)設計侵權訴訟流程中，授權專(zhuān)利的可專(zhuān)利性是在侵權判定之前確定的，而在侵權判定過(guò)程中不應再考慮授權外觀(guān)設計的專(zhuān)利性。CAFC的法官在該案中明確指出，過(guò)分依賴(lài)所要求保護的設計的詳細口頭描述可能會(huì )過(guò)分強調設計的特定特征，而不是對整個(gè)設計進(jìn)行審查。在許多情況下，為形成詳細的口頭描述而付出的巨大努力不足以構成侵權分析的依據。用文字描述所要求保護的設計很容易分散對裝飾性圖案和圖形本身的侵權分析。[3]新穎點(diǎn)測試法標準在該案中被發(fā)現存在很大局限性，因此在該案中最終廢除了新穎點(diǎn)測試法標準。
Crocs案與EgyptianGoddess案類(lèi)似，在判斷DoubleDiamond International Inc.等家公司是否侵犯789號外觀(guān)專(zhuān)利權時(shí)，應當從整體判斷。CAFC認為，789號外觀(guān)專(zhuān)利設計的整體效果之一是帶子及其裝配部分與鞋底相互連接。在觀(guān)察該設計的整體效果時(shí)，多個(gè)主要設計線(xiàn)和曲線(xiàn)在該點(diǎn)會(huì )聚，從而形成一個(gè)吸引普通觀(guān)察者眼球的焦點(diǎn)。該設計的另一個(gè)整體效果是在整個(gè)設計中采用圓形曲線(xiàn)和橢圓的視覺(jué)主題，包括后跟帶形成了鞋底側壁的某種延續，從而在視覺(jué)上形成一個(gè)環(huán)繞整個(gè)鞋子的連續環(huán)形。設計中的圓形曲線(xiàn)或橢圓形的其他示例是由帶子和底座的腳部開(kāi)口形成的橢圓形。CAFC還對789號專(zhuān)利外觀(guān)設計和被控侵權產(chǎn)品進(jìn)行了并排比較，認為789號外觀(guān)設計和被控侵權產(chǎn)品都具有這些總體效果，會(huì )使得熟悉現有技術(shù)外觀(guān)設計的普通觀(guān)察者被誤導，以為被控侵權產(chǎn)品與專(zhuān)利設計相同。CAFC還舉了一個(gè)例子，如果將789號外觀(guān)設計與被控侵權的外觀(guān)設計以顏色相配的方式排列并隨意混淆，普通的觀(guān)察者不可能在不經(jīng)過(guò)非常仔細和長(cháng)期努力的情況下將它們恢復到原來(lái)的排列。因此，該法院認為被告產(chǎn)品以足夠的細節和清晰度體現了789號設計的整體效果，從而引起市場(chǎng)混亂，被告產(chǎn)品侵犯了789號外觀(guān)設計的專(zhuān)利權。而在該案中，CAFC還將普通觀(guān)察者在原來(lái)的基礎上被進(jìn)一步限定：普通觀(guān)察者應該是相關(guān)領(lǐng)域的普通設計人員，該普通觀(guān)察者熟悉產(chǎn)品，具有對產(chǎn)品設計的一般知識，但是不是專(zhuān)家。
而同理之下，將Crocs的產(chǎn)品鞋與789號外觀(guān)專(zhuān)利進(jìn)行對比，運用普通觀(guān)察者測試法，很容易得到Crocs實(shí)施了其專(zhuān)利的結論，因此Crocs滿(mǎn)足337條款對國內行業(yè)的要求。
筆者認為，普通觀(guān)察者測試法標準是比新穎點(diǎn)測試法標準更加適合外觀(guān)設計侵權判定的標準。新穎點(diǎn)測試法標準太過(guò)注重于文字描述中的細節特征，這很可能導致判定上的錯誤。以CROCS案件為例，ITC明確提到了789號專(zhuān)利相關(guān)書(shū)面描述中的兩項結構特征：
（1）均勻寬度的后跟帶；
（2）在鞋幫側壁周?chē)鶆蚍植嫉目住?/div>
然而如圖2所示，789號專(zhuān)利的附圖1中，后跟帶在圖的最左邊的中間凸起到更大的寬度，因此設計圖不要求在兩個(gè)圓形連接器之間使用寬度相同的帶子。789專(zhuān)利附圖4中，孔的間距不均勻，尤其是對著(zhù)大腳趾的地方。該錯誤會(huì )使普通觀(guān)察者從整體上看待外觀(guān)設計的侵權分析時(shí)產(chǎn)生曲解。
圖2 789號專(zhuān)利附圖1和附圖4
外觀(guān)設計專(zhuān)利主要以圖片方式呈現出設計的外觀(guān)，在判斷外觀(guān)專(zhuān)利是否被侵權時(shí)，應該以設計附圖為準。附圖比任何描述都能更好地描述一個(gè)設計，如果沒(méi)有附圖，描述可能無(wú)法理解[4]。而在與被控產(chǎn)品進(jìn)行對比時(shí)，普通觀(guān)察者測試法標準能夠更好的維護專(zhuān)利權。按照美國337條款對國內行業(yè)的要求，權利人擁有的外觀(guān)設計專(zhuān)利必須積極實(shí)施以形成產(chǎn)業(yè)，而實(shí)施的結果就是形成產(chǎn)品，普通消費者是最直接面對產(chǎn)品的人，普通觀(guān)察者測試法標準中的普通觀(guān)察者應該以普通消費者為原型進(jìn)行定義，而絕大多數普通消費者通常并不會(huì )注意某些特定特征，他們一般會(huì )從整體上的第一印象出發(fā)來(lái)判斷該產(chǎn)品是不是自己所需要購買(mǎi)的品牌的產(chǎn)品。以CROCS的洞洞鞋為例，消費者在超市的同一個(gè)貨架上，不會(huì )因為兩雙鞋僅僅是洞的形狀和排列方式不同而很容易的察覺(jué)出這兩雙鞋是屬于不同品牌。而這種整體上的相似度，會(huì )導致普通消費者以購買(mǎi)洞洞鞋的目的購買(mǎi)了別的鞋子，這不僅對專(zhuān)利權人造成了損失，對消費者更是造成了一種潛在的欺騙。因此，專(zhuān)利外觀(guān)設計與被控物品的外觀(guān)設計之間的差異，不能也不應妨礙侵權的認定[5]。
我國專(zhuān)利法第64條第2款規定：“外觀(guān)設計專(zhuān)利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀(guān)設計為準，簡(jiǎn)要說(shuō)明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀(guān)設計。”這表明我國的外觀(guān)設計也是以圖片所展示的內容為保護范圍。而我國的外觀(guān)專(zhuān)利侵權判定以“一般消費者”作為參照主體，而《專(zhuān)利審查指南》中規定，作為某種類(lèi)外觀(guān)設計產(chǎn)品的一般消費者應當具備下列特點(diǎn)：
(1) 對涉案專(zhuān)利申請日之前相同種類(lèi)或者相近種類(lèi)產(chǎn)品的外觀(guān)設計及其常用設計手法具有常識性的了解。例如，對于汽車(chē)，其一般消費者應當對市場(chǎng)上銷(xiāo)售的汽車(chē)以及諸如大眾媒體中常見(jiàn)的汽車(chē)廣告中所披露的信息等有所了解。常用設計手法包括設計的轉用、拼合、替換等類(lèi)型。
(2) 對外觀(guān)設計產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區別具有一定的分辨力，但不會(huì )注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化[6]。
由此可以看出，我國在進(jìn)行外觀(guān)專(zhuān)利的侵權判定時(shí)也是注重整體上的相似度，而并非某些細節特征的區別。
在外觀(guān)專(zhuān)利的侵權判定中，我國以“一般消費者”作為參照主體，而美國則是以“普通觀(guān)察者”作為參照主體，相比之下，我國的標準相對于美國應該是更高一些。但是筆者認為，“一般消費者”和“普通觀(guān)察者”永遠不可能是一個(gè)完全確定的概念，他們所具備的判別能力，應該隨著(zhù)時(shí)間和社會(huì )案例經(jīng)驗的積累而不斷的做出調整。
【關(guān)閉】
