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       一、懲罰性賠償的適用條件

 

     《商標法》第六十三條對懲罰性賠償規定的適用條件為“惡意且情節嚴重”，惡意是對行為主觀(guān)狀態(tài)及動(dòng)機的判斷，情節嚴重是對侵權行為客觀(guān)方面的評價(jià)，涉及行為性質(zhì)及損害結果的判斷。實(shí)踐中，對這兩個(gè)因素的判斷眾說(shuō)紛紜，觀(guān)點(diǎn)不一。

 

      （一）對“惡意”的認定

 

       商標法對懲罰性賠償主觀(guān)要件規定為“惡意”，而“惡意”一詞并非傳統民事侵權領(lǐng)域所用詞匯。民法上的過(guò)錯僅包括“故意”和“過(guò)失”。此外，其他法律中對懲罰性賠償的規定，均未使用“惡意”的表述。由此導致理論界對“惡意”的認知不一。有觀(guān)點(diǎn)認為，“惡意”應當明確指“故意”；[2]另有觀(guān)點(diǎn)認為，“惡意”應指直接故意，而不包括間接故意，必須是行為人積極追求損害的發(fā)生；[3]此外有學(xué)者認為“惡意”應包括重大過(guò)失；[4]多數觀(guān)點(diǎn)認為：“惡意”在主觀(guān)嚴重程度上應高于“故意”，或者說(shuō)惡意比故意多了不良動(dòng)機，且在道德上具有可譴責性。[5]亦有學(xué)者認為只有侵權人在收到警告后仍然實(shí)施侵權行為時(shí)，才可認定為“惡意”。[6]

 

       誠然，“惡意”一詞，應當具有比“故意”更為嚴重的主觀(guān)惡劣程度。行為人具有惡意，首先是指其具有故意，并在動(dòng)機上是惡劣的，動(dòng)機惡劣是指其動(dòng)機具有道德可譴責性。[7]然而，在商標侵權案件的司法實(shí)務(wù)中，如何去認定“動(dòng)機”是否具有道德可譴責性？通常而言，侵權人侵犯注冊商標專(zhuān)有權，無(wú)非是為了產(chǎn)生混淆，攀附商譽(yù)，由此獲得更大的利潤。由此可見(jiàn)，商標侵權人的動(dòng)機一般多為“獲利”，最多是“損人利己”，然而一般侵權行為都是“損人利己”，此時(shí)便發(fā)現，僅強調動(dòng)機惡劣無(wú)法將“損害后果”特別嚴重的侵權行為納入懲罰性賠償的范疇。

 

       筆者認為，在司法實(shí)務(wù)中，應將“惡意”認定為“故意”。“故意”是指明知自己的行為會(huì )發(fā)生損害他人利益的后果而希望或放任這種結果的發(fā)生。主觀(guān)上“希望”即積極追求損害結果發(fā)生的是直接故意，主觀(guān)上“放任”損害結果發(fā)生的為間接故意。有觀(guān)點(diǎn)認為，惡意不應包括間接故意，筆者對此不予認同，當侵權人明知其行為會(huì )嚴重損害商標權人利益及消費者利益時(shí)，依然放任損害結果的發(fā)生，依然需要受到懲戒。

 

       此外，正是由于“動(dòng)機”因素難以認定，且商標侵權的動(dòng)機多是基于獲利，此時(shí)對嚴重的商標侵權行為難以制裁。因而司法實(shí)務(wù)中，應當將“惡意”標準認定為“故意”，此時(shí)是否未考慮侵權人行為是否具有道德可譴責性？非也。原因在于，對于懲罰性賠償的認定同時(shí)采用“惡意且情節嚴重”的標準，而非僅以“惡意”的主觀(guān)狀態(tài)判斷。不管是直接故意還是間接故意，其前提都為“明知”，也就是“侵權人明知情節嚴重”，既然侵權人主觀(guān)上明知損害后果嚴重，明知其行為惡劣，明知情節嚴重，依然追求或放任損害發(fā)生，難道其主觀(guān)上不具有道德可譴責性嗎？因而，在明知性質(zhì)惡劣，明知情節嚴重時(shí)，行為人主觀(guān)上已經(jīng)具有了道德可譴責性。從而，法院在司法認定時(shí)可以避免過(guò)于主觀(guān)化的判斷，畢竟主觀(guān)因素較難認定，而只需確定行為人是明知，即可認定主觀(guān)條件符合。換言之，懲罰性賠償的認定側重點(diǎn)應在客觀(guān)條件上，即從客觀(guān)行為判斷情節嚴重是重點(diǎn)。有觀(guān)點(diǎn)認為懲罰性賠償應側重主觀(guān)過(guò)錯，即根據主觀(guān)狀態(tài)確定是否適用懲罰性賠償。[8]筆者對此不予認同，商標侵權案件行為人主觀(guān)上多以獲利為主，較少存在特別惡劣的動(dòng)機，而只需其明知損害嚴重依然侵權，即可認定其主觀(guān)上具備道德可譴責性，并且主觀(guān)因素較難通過(guò)證據認定，具有較大的隨意性，因而重點(diǎn)仍在客觀(guān)條件的判斷上。

 

      （二）對“情節嚴重”的認定

 

       “情節嚴重”一般屬于刑法和行政法領(lǐng)域中加重責任的情形，民事法律規范當中一般不采用此類(lèi)表述。我國商標法及相關(guān)司法解釋并未明確“情節嚴重”的含義和具體判斷標準。由于情節嚴重主要是公法上的概念，部分學(xué)者主張情節嚴重的認定應當借鑒刑法上對情節嚴重的判斷標準。參考刑法對情節嚴重的規定，“情節嚴重”并非指某種特定的因素，只需某一因素嚴重程度較高即可構成“情節嚴重”。[5]亦有學(xué)者表示參考刑法對“情節嚴重”的判斷時(shí)，對于數額的要求應當低于刑事標準。[9]

 

       司法實(shí)踐中，法院對“情節嚴重”考慮的情形包括：（1）重復侵權。[10]（2）侵權人與商標權人存在多年的合作關(guān)系，且侵權行為造成的損害后果特別嚴重，侵權獲利大。[11]（3）侵權行為所涉及的影響大，地域范圍廣，且通過(guò)網(wǎng)絡(luò )進(jìn)行了大范圍的宣傳。[12]（4）對原告品牌形象及商譽(yù)損害較大。[13]綜合以上情節，通常在實(shí)踐中考慮的因素主要有：侵權次數、時(shí)間、地域范圍、損害后果、對商譽(yù)的損害、對消費者的損害、不顧禁令繼續侵權、對社會(huì )造成的不良影響等。有學(xué)者認為，部分法院對情節認定時(shí)，對情節進(jìn)行了重復評價(jià)，比如重復侵權，既在主觀(guān)上認定被告具有“惡意”，同時(shí)又認定為“情節嚴重”，此種評價(jià)對被告不公允。[2]筆者對此不予認同。行為本身具有主客觀(guān)兩方面，對某一行為的評價(jià)本身就應分為主觀(guān)評價(jià)和客觀(guān)評價(jià)。這并非是對同一行為做二次評價(jià)。比如甲持刀殺害乙的行為，主觀(guān)上需要認定其具備故意或過(guò)失，客觀(guān)上產(chǎn)生損害后果。此外，對行為人主觀(guān)的評價(jià)本身常常需要通過(guò)行為的推定，僅憑行為人自己陳述其是故意或過(guò)失，有失公允。此外，該文同時(shí)認為“情節嚴重”的認定應特指侵權所造成的損害后果嚴重，而不考慮侵權行為性質(zhì)方面。筆者認為，確實(shí)應將損害后果作為首要因素考量，但同時(shí)也應當將行為性質(zhì)考慮進(jìn)去。比如原被告具有長(cháng)期合作關(guān)系時(shí)，即便侵權后果不是特別嚴重，但基于此種誠實(shí)信用義務(wù)的考量，必須對違反誠信義務(wù)的侵權人作出更為嚴厲的懲罰。

 

       對于“惡意”和“情節嚴重”的情形，必須綜合考量，側重點(diǎn)在于客觀(guān)方面的情節，不能僅僅根據主觀(guān)惡意即認定應處以懲罰性賠償。司法審判不能唯主觀(guān)論，行為人以較重的惡意卻實(shí)施了損害數額較小的行為，不應對其予以懲罰性賠償。同時(shí)當行為人過(guò)失侵權，導致?lián)p害數額較大時(shí)，也不適用懲罰性賠償。對于懲罰性賠償的適用不應過(guò)于泛濫，只有行為人明知其行為惡劣或侵權后果嚴重，依然實(shí)施侵權時(shí)，才應處以懲罰性賠償。

 

       二、賠償基數的確定

 

       根據商標法第六十三條，懲罰性賠償的適用應當以商標權人的實(shí)際損失、侵權人獲利或商標許可使用費的合理倍數確定。根據條文，懲罰性賠償的適用前提必須是懲罰基數具體明確，即賠償基數可計算得出。然而，由于知識產(chǎn)權的特性，其價(jià)值難以量化，被控侵權產(chǎn)品的數量難以準確計算，以及當事人怠于舉證等原因，導致侵權案件中損害賠償的數額難以確定。實(shí)踐中，由于賠償基數無(wú)法確定而導致侵權情節惡劣的行為人無(wú)法受到懲罰性賠償的懲戒。因此，懲罰性賠償適用的現實(shí)困境就是賠償基數難以確定。

 

      （一）法定賠償替代路徑的可行性

 

       對此，有學(xué)者提出應將法定賠償納入懲罰性賠償的基數當中，在實(shí)際損失，侵權人獲利和商標許可使用費無(wú)法確定時(shí)即可以法定賠償為基數確定懲罰性賠償的數額。[5]在此觀(guān)點(diǎn)之下，確實(shí)可以解決懲罰性賠償無(wú)法適用的問(wèn)題。例如，當侵權人侵權數額十分巨大，賠償數額會(huì )遠超五百萬(wàn)，其明知自己會(huì )被處以懲罰性賠償，且原告難以舉證證明其實(shí)際損失時(shí)，法院不得不要求被告提供其賬簿和資料。此時(shí)，侵權人寧可承擔最高法定賠償，也不愿提交其賬簿。雖然商標法規定了證明妨礙責任，但也只能認定支持原告的主張，并不能當然解決數額確定的問(wèn)題。按照此種觀(guān)點(diǎn)，這種寧可構成證明妨礙也不愿承擔懲罰性賠償的情形便可解決。然而，問(wèn)題在于，法律并未規定法定賠償可以作為懲罰性賠償的基數。法定賠償本就是無(wú)奈之舉，類(lèi)似于兜底的作用。實(shí)踐中，賠償基數難以確定本身就與權利人怠于舉證有關(guān)，如此便更擴大了法定賠償的適用，使得權利人更為怠于舉證。此外，法定賠償數額的確定過(guò)分依賴(lài)法官的自由裁量，有可能會(huì )產(chǎn)生不公正的結果，而將法官自由裁量的結果“放大五倍”后，這樣可能存在的不公正也同樣被“放大”了。最后，如果以法定賠償作為基數，其結果無(wú)非是將懲罰性賠償的數額確定為最高2500萬(wàn)，其只不過(guò)是法定賠償的替代而已，其結果只是將法定賠償的數額提高至現在的五倍。如此便使懲罰性賠償制度虛置了，而法定賠償本就是補償性賠償，以填平為目的，如此混同，不利于法律實(shí)踐的操作。

 

      （二）放棄對精確數額的高期待

 

       有觀(guān)點(diǎn)認為，對知識產(chǎn)權損害賠償數額的確定應放棄對知識產(chǎn)權損害賠償高精度的期待。實(shí)務(wù)中一直將損害賠償作為一種精確認定，從而導致大量案件通過(guò)法定賠償處理。知識產(chǎn)權損害賠償追求高精度期待是有悖于現實(shí)的。[14]因而，法官在計量損害賠償數額時(shí)，不應過(guò)于追求數據的精確，甚至可以靈活采用替代的計算方式，例如，權利人的實(shí)際損失，除采用銷(xiāo)售數量乘以利潤之外，還可以將權利人的廣告費損失、降價(jià)損失等納入基數當中。

 

       此外，應降低證明標準，落實(shí)證明妨害制度。對于權利人舉證證明其實(shí)際損失，可以適當降低證明標準，即不必采用高度蓋然性的標準，只要其證明力達到優(yōu)勢證據即可。在美國平衡身體公司與浙江永康公司商標侵權糾紛案當中，上海浦東法院即對相關(guān)事實(shí)采用優(yōu)勢證據標準予以認定。[25]對于被告拒不提交證據的行為，應落實(shí)證明妨害的責任。在民事訴訟法當中，一方拒不交出證據，可以推定該事實(shí)存在。在商標法當中，證明妨害的結果是“可以參考權利人的主張和提供的證據判斷賠償數額”，即降低原告的證明標準，依據原告的主張認定數額。在懲罰性賠償當中，對于賠償基數難以確定的案件，應當靈活計算數額，采用替代性方式認定原告的損失及被告的獲利以及商標許可費，并適當降低證明標準使得原告的主張得以認定，不必過(guò)分追求高精度的損害賠償數額。需要明確的是，降低證明標準是對賠償基數計算的要求，而非是對侵權認定的要求。

 

       余論

 

       由于懲罰性賠償認定標準過(guò)于抽象并且賠償基數難以確定，導致司法實(shí)踐轉向在法定賠償中加入懲罰性因素，而避開(kāi)懲罰性賠償的適用。但法定賠償依然是補償性賠償，其目的依然在于“填平”權利人受損。懲罰性賠償有其固有的存在價(jià)值，其對侵權人的制裁與遏制是補償性賠償所無(wú)法達到的效果。對于適用條件的認定，雖說(shuō)“惡意”要求比故意更嚴重的程度，具有道德上的可譴責性，但主觀(guān)動(dòng)機的認定過(guò)于復雜，且商標侵權一般都是基于獲利的意圖。認定懲罰性賠償應將“惡意”與“情節嚴重”同時(shí)考量，所以在主觀(guān)要件上，“惡意”可等同于“故意”，只需侵權人明知即可。當侵權人明知情節惡劣、損害嚴重時(shí)仍然實(shí)施侵權行為，即具備了道德上的可譴責性，主觀(guān)要件即可具備。對于“情節嚴重”的認定，應側重損害后果的考量，并同時(shí)考慮多種因素，例如侵權次數、時(shí)間、地域范圍、對權利人商譽(yù)的損害、被禁止后繼續侵權、對消費者的損害、對社會(huì )的影響等。在賠償數額的認定上，應放棄對損害賠償高精度的期待，采用靈活的計算方式，并降低證明標準，避免適用時(shí)向法定賠償逃逸。