(0532)81117588

 

       一、“刷單”的產(chǎn)生原因及表現形式

 

       隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展和迭代升級，特別是移動(dòng)支付技術(shù)的迅猛發(fā)展，我國進(jìn)入了全民網(wǎng)絡(luò )經(jīng)商的時(shí)代，網(wǎng)購已成為人們購物的主要方式。但隨著(zhù)網(wǎng)購經(jīng)濟的迅速發(fā)展，電商平臺的商家因為涉嫌銷(xiāo)售侵害他人擁有知識產(chǎn)權的商品而引發(fā)訴訟的案件也日益增多。與線(xiàn)下銷(xiāo)售不同的是，商家在平臺上進(jìn)行的線(xiàn)上銷(xiāo)售均會(huì )顯示某款商品的具體銷(xiāo)售數量。因此，權利人在訴訟中主張賠償數額時(shí)，一般會(huì )提供被訴侵權人經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)店公布的銷(xiāo)售數據作為主張賠償的重要依據之一。而侵權人在訴訟中經(jīng)常會(huì )提出一個(gè)關(guān)于侵權產(chǎn)品銷(xiāo)售數量真實(shí)性的抗辯，就是認為網(wǎng)店對外所公布的銷(xiāo)售數量實(shí)際上是刷單形成的。在侵害知識產(chǎn)權案件中，特別是化妝品、服裝、食品行業(yè)等容易存在刷單行為，被控侵權人往往主張電商平臺記錄的銷(xiāo)售量大部分為刷單數據，真實(shí)銷(xiāo)售量遠小于顯示銷(xiāo)售量，從而要求法院在確定賠償數額時(shí)應將刷單數量從銷(xiāo)售總量中扣除。

 

       所謂“刷單”，并非一個(gè)法定概念，而是伴隨網(wǎng)購和電商的一個(gè)衍生詞。網(wǎng)購過(guò)程中，由于交易的買(mǎi)方不能看到商品實(shí)物，單憑賣(mài)家在平臺上的商品展示，無(wú)法感知所購商品的品質(zhì)，一般是通過(guò)其他買(mǎi)家在網(wǎng)購平臺上的評價(jià)和該種商品交易量進(jìn)行判斷。特別是銷(xiāo)售數量，由于消費者都有趨同心理，某款商品如果銷(xiāo)售量高，特別是爆款商品，消費者會(huì )直觀(guān)認為該款商品的品質(zhì)好，認同度高，正常情況下就會(huì )優(yōu)先考慮購買(mǎi)這款商品。所以對于網(wǎng)絡(luò )商家來(lái)說(shuō)，如何快速提高一款商品的銷(xiāo)售數量，增加消費關(guān)注度和在網(wǎng)購平臺上的排名是他們最為關(guān)注的問(wèn)題。這種情況下，通過(guò)虛假交易炮制銷(xiāo)售數量的“刷單”行為就應時(shí)而生了。所以通說(shuō)是認為“刷單”指電商平臺的商家付款請人假扮顧客，通過(guò)虛構或隱瞞交易事實(shí)、規避或惡意利用信用記錄規則等不正當方式，獲取虛假的商品銷(xiāo)量、店鋪評分、信用積分、商品評論或成交金額等，提升網(wǎng)店的銷(xiāo)量和排名，從而吸引更多顧客光臨的作弊行為。其通常做法是刷單組織者或刷單機構接受不特定的平臺商家的委托，由商家將所售商品的貨款事先打入刷單平臺指定的賬戶(hù)，刷單組織者開(kāi)始組織大量的刷手（專(zhuān)職或兼職）在網(wǎng)上進(jìn)行下單，商家為了避開(kāi)平臺監管，通過(guò)向這些買(mǎi)家快遞空包裹的形式與刷手之間完成交易，刷手在收到空包裹后，對商家商品在網(wǎng)上進(jìn)行好評，刷單組織者每單收取幾元錢(qián)不等的服務(wù)費，再向刷手支付不等的“勞務(wù)費”，然后將剩余貨款退回賣(mài)家。從而通過(guò)虛假交易的方式，提高網(wǎng)絡(luò )商家的交易量以及好評度，以此提升網(wǎng)絡(luò )商家的信譽(yù)，促進(jìn)在平臺上的成交量。而且隨著(zhù)各種新技術(shù)的發(fā)展，“刷單”采取的方式和手段更加隱蔽和多樣，但其根本目的并未發(fā)生變化，仍然是為了創(chuàng )造虛假交易量，提升商家知名度，誤導消費者。

 

       二、司法實(shí)踐對“刷單”形成的銷(xiāo)售數據的裁判態(tài)度

 

       虛構交易數量的“刷單”行為為《中華人民共和國電子商務(wù)法》和《網(wǎng)絡(luò )交易監督管理辦法》所明令禁止?！吨腥A人民共和國電子商務(wù)法》第八十五條規定：“電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者違反本法規定，銷(xiāo)售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，實(shí)施虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳等不正當競爭行為，濫用市場(chǎng)支配地位，或者實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權、侵害消費者權益等行為的，依照有關(guān)法律的規定處罰”?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第二十條規定：“經(jīng)營(yíng)者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過(guò)組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，由監督檢查部門(mén)責令停止違法行為，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬(wàn)元以上二百萬(wàn)元以下的罰款，可以吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照”。以淘寶、京東、拼多多等為首的網(wǎng)購平臺對刷單行為也進(jìn)行了深度監管并輔以嚴厲的懲罰措施。依照前述法律法規規定，“刷單”行為的違法性是確定的，該行為將會(huì )面臨一系列的行政處罰或者競爭環(huán)境下的負面評價(jià)。

 

       但在商標民事侵權訴訟中如何看待刷單問(wèn)題，刷單是否影響賠償數額的確定司法實(shí)踐觀(guān)點(diǎn)不一。第一種觀(guān)點(diǎn)是：不認可刷單抗辯，網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者應當對其對外公布的銷(xiāo)售數量負責，不管是否刷單，可以直接以公布的數據來(lái)認定實(shí)際銷(xiāo)售數量。主要理由是即使被告的刷單行為屬實(shí)，刷單行為作為被告的一種經(jīng)營(yíng)策略，其目的是通過(guò)虛構交易滿(mǎn)足一定的經(jīng)營(yíng)意圖，獲取更高的商業(yè)排名、信用度和用戶(hù)訪(fǎng)問(wèn)量。刷單形成的虛假交易量，明顯違背誠實(shí)信用原則和合法經(jīng)營(yíng)理念，影響網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)的真實(shí)選擇，減損市場(chǎng)競爭者的誠實(shí)勞動(dòng)價(jià)值，擾亂公平有序的網(wǎng)絡(luò )營(yíng)商環(huán)境，不應被鼓勵和提倡。被告在選擇刷單方式牟取不當利益的同時(shí)，亦應承擔其可能產(chǎn)生的商業(yè)風(fēng)險和法律責任。故不應支持被告主張在損失賠償計算中扣除刷單部分。有部分法院在判例中也持這種觀(guān)點(diǎn)。[1]第二種觀(guān)點(diǎn)是：如果能夠查明網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售數據確系刷單，可以從銷(xiāo)售數量中予以扣除，不計入非法所得。[2]還有一種觀(guān)點(diǎn)是：對于查明確系刷單的可以從銷(xiāo)售數量中扣除，但仍應計入權利人的間接損失，作為確定賠償數額的考慮因素。

 

       關(guān)于第一種觀(guān)點(diǎn)，筆者認為刷單的不誠信行為雖然對消費者造成誤導，破壞了公平競爭的市場(chǎng)秩序，但該行為本身的可責難性，不能當然地在確定賠償數額時(shí)得出對被告不利的論斷。根據法律規定，知識產(chǎn)權侵權賠償主要以權利人實(shí)際損失或侵權獲利作為確定賠償額的方式，在損失及獲利均無(wú)法查明的情況下還可以適用法定賠償的方式確定賠償額。權利人的商譽(yù)高低、侵權具體情節及主觀(guān)惡意大小可以作為法定賠償的參考依據?？梢?jiàn)，賠償額的確定仍然是以最大限度還原真實(shí)的銷(xiāo)量情況及侵權情節為重要依據。因此，若被告確有證據證明相關(guān)交易數量系刷單而來(lái)，則在確定賠償數額時(shí)應當予以扣除，從而體現審判的公平公正。否則有違民事審判是以證據為基礎來(lái)認定法律事實(shí)的基本審理原則。在最高人民法院2017年發(fā)布的第16批第87號指導性案例（郭明升、郭明鋒等假冒注冊商標案）中，最高人民法院的裁判觀(guān)點(diǎn)明確指出：“1.假冒注冊商標犯罪的非法經(jīng)營(yíng)數額、違法所得數額，應當綜合被告人供述、證人證言、被害人陳述、網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售電子數據、被告人銀行賬戶(hù)往來(lái)記錄、送貨單、快遞公司電腦系統記錄、被告人等所作記賬等證據認定。2.被告人辯解稱(chēng)網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售記錄存在刷信譽(yù)的不真實(shí)交易，但無(wú)證據證實(shí)的，對其辯解不予采納。”該案雖為刑事案件，但對于知識產(chǎn)權民事侵權案件中如何認定刷單問(wèn)題同樣具有指導意義。有觀(guān)點(diǎn)擔心如果采用確定賠償額時(shí)扣除刷單數量的作法，無(wú)疑是縱容這種不誠信行為。實(shí)際上，刷單行為本身的違法性，完全可以交由市場(chǎng)監督管理部門(mén)通過(guò)行政手段進(jìn)行規制和處理，且各個(gè)電商平臺本身也制定了對虛假刷單行為的制裁措施，一經(jīng)查實(shí)存在刷單行為，商家將付出高昂的代價(jià)，故完全可以達到規制的目的。關(guān)于第二種觀(guān)點(diǎn)，筆者認為如果簡(jiǎn)單將刷單數從銷(xiāo)售數量中予以扣除，侵權行為人對此不用承擔任何不利后果對權利人的保護也是有負面影響的。筆者傾向于第三種觀(guān)點(diǎn)，即對刷單行為的司法態(tài)度和處理標準應當是依法認定并貼合知識產(chǎn)權權益和知識產(chǎn)權訴訟的特殊性。

 

       三、“刷單”的證據審查標準和對確定賠償額的影響

 

      《最高人民法院關(guān)于依法加大知識產(chǎn)權侵權行為懲治力度的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2020〕33號）第8條規定：“人民法院應當積極運用當事人提供的來(lái)源于工商稅務(wù)部門(mén)、第三方商業(yè)平臺、侵權人網(wǎng)站、宣傳資料或者依法披露文件的相關(guān)數據以及行業(yè)平均利潤率等，依法確定侵權獲利情況。”2020年11月18日施行的《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權民事訴訟證據的若干規定》第三十一條規定：“當事人提供的財務(wù)賬簿、會(huì )計憑證、銷(xiāo)售合同、進(jìn)出貨單據、上市公司年報、招股說(shuō)明書(shū)、網(wǎng)站或者宣傳冊等有關(guān)記載，設備系統存儲的交易數據，第三方平臺統計的商品流通數據，評估報告，知識產(chǎn)權許可使用合同以及市場(chǎng)監管、稅務(wù)、金融部門(mén)的記錄等，可以作為證據，用以證明當事人主張的侵害知識產(chǎn)權賠償數額。”可見(jiàn)，依照上述指導性文件和司法解釋的規定，平臺所公布的銷(xiāo)售數據是可以直接作為證明侵權行為人銷(xiāo)售數量的證據。侵權行為人如果對該銷(xiāo)售數量有異議，主張存在刷單行為，則應遵循“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的舉證原則提供充分的反證，并且在證據的審核上應當從嚴掌握。實(shí)踐中，由于電商平臺往往對刷單設有技術(shù)防控措施，對查實(shí)的刷單行為有嚴格的懲罰制度，因此賣(mài)家的刷單需要從支付、快遞發(fā)貨等環(huán)節做得相當逼真方能完成。這也導致被告自證刷單在舉證上存在很大困難。對于侵權人僅辯稱(chēng)網(wǎng)絡(luò )刷單行為是網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售常態(tài)，銷(xiāo)售量、評價(jià)數量等數值均為虛假，但無(wú)法提供證據或提供的證據不足以證明的，目前各地法院的觀(guān)點(diǎn)一致，均不認可“網(wǎng)絡(luò )刷單”的辯解。實(shí)踐中，被告為了證明存在刷單行為，主要會(huì )提供網(wǎng)頁(yè)銷(xiāo)售記錄、聊天記錄、銀行匯付款記錄等系列證據來(lái)佐證。僅憑某一項單一證據往往無(wú)法證實(shí)被告的主張。一般來(lái)說(shuō)經(jīng)人民法院審核，如果被告提供的網(wǎng)頁(yè)銷(xiāo)售記錄、交易相對方信息（如支付寶等詳細信息）、銀行匯付款記錄（被告匯款給刷客）、網(wǎng)絡(luò )聊天記錄等證據在時(shí)間、對象、數量、金額上吻合，且網(wǎng)頁(yè)銷(xiāo)售記錄、銀行匯付款記錄與被控侵權產(chǎn)品成交記錄一一對應，使刷單事實(shí)達到了高度可能性程度，足以讓裁判者內心確信，那么法院在確定侵權的情況下，可以扣除賣(mài)家虛假交易部分的銷(xiāo)量，以實(shí)際銷(xiāo)量來(lái)認定網(wǎng)上的銷(xiāo)售數量從而計算出侵權行為人的非法獲利。

 

       如上所述，筆者認為雖然對于查明確系刷單的數量可以從銷(xiāo)售數量中扣除，但仍應計入權利人的間接損失，作為確定賠償數額的考慮因素。因為基于知識產(chǎn)權權利的特殊性，刷單行為雖然沒(méi)有形成侵權產(chǎn)品的實(shí)際銷(xiāo)售，不會(huì )導致權利人的直接損失，但仍然可能帶來(lái)權利人的間接損失。所以，即使扣除刷單數，在確定賠償額時(shí)也應當考慮權利人的間接損失，以提升賠償額的合理性和準確性。如在商標侵權訴訟中中，侵權人的刷單行為雖然使侵權人實(shí)際侵權獲利相對減少，但是該行為依然對商標權利人的利益造成了損害，使得權利人商品的市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)、商品商譽(yù)、市場(chǎng)份額受到不利影響和沖擊，因此，刷單行為不能成為侵權人免除賠償責任的正當理由。[3]在浙江省寧波市中級人民法院審理的浙江樸素電器有限公司訴慈溪市長(cháng)河清陽(yáng)潔具廠(chǎng)侵害實(shí)用新型專(zhuān)利權糾紛一案中。[4]法院認為，雖然刷單產(chǎn)生的是虛假銷(xiāo)量，不應計入侵權產(chǎn)品銷(xiāo)量，但刷單造成權利人間接損失，應計入賠償額。間接損失包括以下幾方面：一是銷(xiāo)量流失，二是價(jià)格侵蝕，三是商譽(yù)下降。法院具體認為，在專(zhuān)利侵權訴訟中，侵權產(chǎn)品銷(xiāo)量與原告損失及被告獲利及被告的侵權情節直接相關(guān)，一方面不能因為被告刷單行為具有非法性而全盤(pán)否定刷單的事實(shí)，需在證據上嚴格審核查明該事實(shí)；另一方面，刷單事實(shí)如成立也不能單純地從數量上扣減侵權產(chǎn)品銷(xiāo)量以確定原告損失及被告獲利，而應從案件具體情況出發(fā)，綜合確定對被告民事賠償責任的影響。被告該刷單行為，以虛假交易為手段，以吸引消費者誤認購買(mǎi)為目的，雖然在被告獲利上可相對減少，但該行為依然對原告造成了真實(shí)銷(xiāo)售量之上的損害，使得原告對專(zhuān)利產(chǎn)品的市場(chǎng)推廣受到不利影響，分流了目標消費者的注意力，也因被告侵權產(chǎn)品相對原告專(zhuān)利產(chǎn)品僅為約四分一的售價(jià)，大幅降低了瀏覽電商網(wǎng)站的消費者對專(zhuān)利產(chǎn)品售價(jià)的認可度，從邏輯上必然會(huì )間接地造成原告專(zhuān)利產(chǎn)品銷(xiāo)量受損的事實(shí)，而且該銷(xiāo)售量排名及相關(guān)綜合排名在電商平臺上長(cháng)期存在，也使得原告遭受了長(cháng)期的間接損失，該部分損失顯而易見(jiàn)地與被告惡意刷單相關(guān)聯(lián)，并與刷單數量正相關(guān)，應由被告承擔相應的賠償責任。上述裁判觀(guān)點(diǎn)比較好的闡述了對刷單行為的司法審查態(tài)度和計入間接損失的事實(shí)和法律依據，值得借鑒。