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        根據2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2011年《意見(jiàn)》）第5條的規定，“同一種商品”是指“名稱(chēng)相同”的商品和“名稱(chēng)不同，但指同一事物”的商品。其中對于“名稱(chēng)相同”商品的認定應當以我國頒布的《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類(lèi)表》（簡(jiǎn)稱(chēng)《分類(lèi)表》）作為標準。此種判定方法較為簡(jiǎn)單，只要在分類(lèi)表中處于同一種目，就可以直接認定。

 

       但是，也存在名稱(chēng)僅有細微差別，卻實(shí)質(zhì)相同的商品。實(shí)踐中也常見(jiàn)一些犯罪分子故意曲解定義鉆法律空子來(lái)實(shí)施假冒注冊商標犯罪的案例，其中較為典型的是孫國強假冒注冊商標案[1]，鄭州思念食品有限公司將“思念”注冊為商標，核定使用范圍是：餃子、元宵、餛飩、包子等，被告孫國強將自己制作的湯圓和水餃裝在帶有“思念”商標的包裝中對外銷(xiāo)售。案發(fā)后，孫國強辯稱(chēng)其制作的是水餃和湯圓，與“思念”商標的核定使用范圍名稱(chēng)并不相同。但在《區分表》中水餃和餃子均指向種類(lèi)代碼為300233的餃子；元宵和湯圓也為同種類(lèi)代碼C30052的元宵。實(shí)質(zhì)上在消費者普遍認識中水餃、餃子指的都是同一種事物，二者在原料、用途、烹煮方法上都基本一致，“湯圓”和“元宵”也是如此，只是因為地域和文化的差異而導致的叫法不同，而且二者在區分表中所指向的種類(lèi)也是相同的，應當被視為是“同一種商品”。但僅依靠《分類(lèi)表》來(lái)認定已經(jīng)無(wú)法滿(mǎn)足需要，給司法實(shí)踐帶來(lái)一定的困難。

 

       此時(shí)對于“同一種商品”的認定要進(jìn)一步結合公眾對商品的認知和商品本身基本特征進(jìn)行全方位對比，從總體上綜合把握兩者的特性來(lái)判斷。[2]商品的屬性要與消費者的認知基本要相一致，從商品的主要原料、功能、銷(xiāo)售渠道及消費對象等方面綜合進(jìn)行判斷，如果在這幾個(gè)方面基本相同，則可以認定為“同一種商品”。

 

        二、 商標使用的認定

 

       根據《刑法》第213條規定[3]，假冒注冊商標罪的構成要件有三：一是“未經(jīng)注冊商標所有人許可”，二是“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”，三是“情節嚴重”。其中構成要件一和構成要件三的認定較為簡(jiǎn)單，筆者不做過(guò)多贅述，在構成要件二中，“同一種商品”在上文已經(jīng)進(jìn)行過(guò)論述，“相同商標”也將在下文展開(kāi)討論，本罪的核心內容還有“在同一種商品上使用”， 即商標使用行為也是構成本罪的重要構成要件。實(shí)踐中經(jīng)常出現的案例是，行為人將回收的手機翻新后進(jìn)行銷(xiāo)售或將印有注冊商標的酒瓶回收后再次裝入自己制造的酒后在銷(xiāo)售，此種行為是否構成本罪中的商標使用？

 

       例如在馬某銷(xiāo)售假冒注冊商標商品案中[4]，馬某從事酒類(lèi)批發(fā)生意，在其租賃的房屋內，放有皇家禮炮、馬爹利等品牌洋酒，以及待銷(xiāo)售的瓶身上印有青島啤酒浮雕、TSINGTAO浮雕商標的啤酒，除瓶頸處烙有醒目的浮雕商標外，瓶身上也貼有與青島啤酒高度相似的圖案、色彩、形狀的紙質(zhì)瓶貼。最終法院認定馬某主觀(guān)上具有非法牟利的目的，客觀(guān)上明知是銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標假冒注冊商標罪的認定研究的商品，公眾消費過(guò)程中會(huì )對商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆而造成誤認，因此構成銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪。

 

       刑法理論中關(guān)于假冒注冊商標罪中的“使用”范圍存在廣義和狹義之說(shuō)，廣義說(shuō)認為將注冊商標直接用于商品、商品包裝或容器上，以及標記在與商品附帶的單證上（產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)、交易書(shū)等），而狹義說(shuō)認為使用范圍僅包括在商品的外包裝上。筆者認為若采取的狹義的解釋?zhuān)瑢⒔档蛯倜白陨虡诵袨榈膽徒?，不利于對注冊商標的保護。2004年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的司法解釋[5]中采取的也是廣義的解釋論。從上述案例中也可以看出，司法實(shí)踐中對于認定注冊商標的“使用”行為是一種廣義的使用行為，即只要能夠體現區分商品的來(lái)源功能，容易造成公眾在消費過(guò)程中產(chǎn)生誤認，均應當認定為商標使用行為。

 

       其次在具體判定上分為兩步，首先要確定使用行為是否屬于商標意義上的使用，由于商標的核心作用是對商品的來(lái)源識別，因此本罪中對商標的使用必須是“發(fā)揮商標本質(zhì)屬性的使用”，這是認定構成本罪的基礎。[6]在構成第一步的基礎上，在判斷是否容易造成公眾混淆、誤認。在此類(lèi)案件中，當行為人回收帶有他人商標的包裝或容器，重新裝入制造的商品后貼附上自己的商標對外銷(xiāo)售，盡管該容器并非是自己制作，但該容器上的商標是客觀(guān)存在的，由于消費者在購買(mǎi)該商品時(shí)，首先便會(huì )注意瓶身的商標，會(huì )下意識地認為該商品與注冊商標權利人存在相關(guān)許可或合作關(guān)系，進(jìn)而購買(mǎi)該商品，造成混淆誤認，相當于間接性地使用了該容器上的商標，符合商標法關(guān)于使用的規定。

 

       而如果行為人將回收帶有他人注冊商標的包裝或容器完全遮蓋，由于在商品交易過(guò)程中，消費者根本無(wú)法看到他人的注冊商標，也就不存在對他人的注冊商標進(jìn)行使用。

 

       三、 相同商標的認定

 

       正確理解相同商標的認定，需要厘清兩個(gè)問(wèn)題，一是本罪的犯罪對象是否包括服務(wù)商標，二是如何理解“相同商標”。

 

       首先，《刑法》第213條只規定了商品商標，而未規定服務(wù)商標。那對于服務(wù)商標是否應當給予刑法保護，學(xué)界的觀(guān)點(diǎn)也存在爭議。一些學(xué)者認為基于罪刑法定原則，根據《刑法》第213條的規定在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標才構成本罪，即注冊商品商標才是本罪的犯罪對象，而注冊服務(wù)商標則不在其中，應不構成犯罪。[7]但持相反觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者認為，同一服務(wù)項目上使用與他人注冊的服務(wù)商標相同的商標，也是假冒他人注冊商標的行為，同樣可以構成假冒注冊商標罪。[8]

 

       就此，筆者認為，服務(wù)商標應當受到《刑法》的保護。首先，從立法角度而言，在保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約1958年里斯本修訂文本中，服務(wù)商標成為工業(yè)產(chǎn)權的保護對象。在TRIPS協(xié)定第16條的規定，注冊商標有所人有權阻止所有第三方未經(jīng)該所有人同意在交易過(guò)程中在相同或類(lèi)似的商品或服務(wù)上使用與其注冊商標相同或類(lèi)似的標志。而其中的假冒商標行為即包括假冒服務(wù)商標。

 

       其次，罪刑法定原則作為刑法的基本原則，其意義在于防止刑罰權濫用，但并不意味著(zhù)罪刑法定必須與文義解釋劃等號，因為服務(wù)商標與注冊商標之間是包容關(guān)系，服務(wù)商標屬于注冊商標的子概念，將服務(wù)商標解釋為注冊商標并沒(méi)有語(yǔ)義上的障礙，且近年來(lái)服務(wù)商標的申請數量也越來(lái)越多，在人們的心中認為服務(wù)商標屬于注冊商標的一種。

 

       因此，對侵犯服務(wù)商標行為進(jìn)行刑事規制并沒(méi)有違反該原則。隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的快速發(fā)展，第三產(chǎn)業(yè)發(fā)揮的作用也愈發(fā)重要，服務(wù)商標的商業(yè)價(jià)值愈發(fā)凸顯，需要對服務(wù)行業(yè)進(jìn)行規范和調整，刑法的目的是保護法益，而從目前經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟效能來(lái)看，服務(wù)商標已逐漸對經(jīng)濟生活產(chǎn)生越來(lái)越大的影響，刑法應當將服務(wù)商標的法益納入調整的范圍。侵犯服務(wù)商標的行為給注冊商標所有人帶來(lái)巨大的經(jīng)濟損失，嚴重擾亂了市場(chǎng)秩序，而僅憑借民事法律和行政手段已不足以規制此類(lèi)行為，刑法應當發(fā)揮其應有的作用，更好地打擊此類(lèi)犯罪行為。

 

       2021年3月1日，隨著(zhù)刑法修正案（十一）正式施行。其中明確將服務(wù)商標和商品商標進(jìn)行同等保護。[9]該條法律的修改，正式將服務(wù)商標納入刑事保護范疇，填補了對服務(wù)商標刑法保護的空白，一定程度上實(shí)現了商標刑法保護體系的統一，完善了服務(wù)商標保護體系。

 

       對于相同商標的認定，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ芬幎ǎㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)2020年《刑事解釋?zhuān)ㄈ罚?，相同商標是與被假冒的注冊商標完全相同，或者與注冊商標基本無(wú)差別。[10]司法實(shí)踐中與被假冒的注冊商標完全相同在認定上較為簡(jiǎn)單。更多的爭議在于如何認定與被假冒的注冊商標基本無(wú)差別。

 

       如何判斷“基本無(wú)差別”存在兩種標準，一是專(zhuān)家標準，即以專(zhuān)家的專(zhuān)業(yè)準或經(jīng)驗得出的科學(xué)鑒定；二是以普通大眾的基本認知為標準。筆者認為，在“基本無(wú)差別”認定上應當以普通大眾為視角進(jìn)行判斷，理由如下：

 

       第一，在2020年《刑事解釋?zhuān)ㄈ分械?條第6款的兜底規定：“與其他注冊商標基本無(wú)差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。”從該表述中就可以推斷出，一般公眾應當作為判斷基準。以一般公眾為基準更符合常理和常識，也更能客觀(guān)反映假冒商標行為的社會(huì )危害性，準確地確定適當的刑事打擊面。[11]

 

       第二，一般公眾的認識直接影響商標權利人的利益和商標制度的有效性。第三，商標的功能在于使一般公眾購買(mǎi)商品時(shí)便于識別商品及來(lái)源，在商標發(fā)揮識別功能的過(guò)程中，離不開(kāi)一般公眾這一主體。

 

       明確“基本無(wú)差別”的判斷主體后，再看具體如何判斷。由于商標的構成要素是被消費者第一時(shí)間感知的內容，典型或常見(jiàn)的商標構成要素包括文字、圖形、顏色及其組合。[12]因此筆者將就這幾種常見(jiàn)構成要素來(lái)認定是否屬于“相同商標”。

 

       首先對于文字組成的商標的認定上，如果想要認定文字商標基本相同，當且僅當文字商標的文字內容相同時(shí)才能認定為“基本無(wú)差別”，若文字內容不同，最多認定為相似。[13]即文字的內容必須一致，且排列順序也要相同，易使相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認。

 

       如在陳某假冒注冊商標案[14]中，廣東某公司注冊商標為“BBK”，陳某涉案商標為“BDK”，二者是否構成相同商標。由于本案中，兩商標并非完全相同，只能從基本相同考量。而判斷基本相同需要把握兩個(gè)要件，即在視覺(jué)上基本無(wú)差別且足以對公眾產(chǎn)生誤導，本案中“BBK”與“BDK”，第二個(gè)英文字母在文字的內容上并不相同，在視覺(jué)上只要消費者稍加注意，即可發(fā)現存在區別，不會(huì )對消費者產(chǎn)生誤導，因此難以達到基本無(wú)差別的要求，不構成本罪中的相同商標。

 

       同時(shí)在商標文字相同的前提下，因字體、字母大小寫(xiě)或文字排列方式上有橫排與豎排之分使兩商標存在細微差別的，不影響“基本無(wú)差別”商標的認定。[15]如在株式會(huì )社尼康訴浙江尼康電動(dòng)車(chē)業(yè)有限公司等侵犯商標專(zhuān)用權案[16]中，原告株式會(huì )社尼康核準注冊的商標為的“Nikon”“尼康”。具有較高的知名度，而被告浙江尼康公司在其提供的商品上大量使用“尼康”“NICOM”文字。后經(jīng)法院判定被告使用的“尼康”文字與原告注冊商標“尼康”相同，因為“NICOM”與“Nikon”盡管存在字母大小寫(xiě)的差別，但其讀音和字母文字的組合相近似，足以使消費者造成混淆，符合相同商標的認定。

 

       其次，對于由圖形組成的商標的認定，由于當下法律規定中沒(méi)有具體的認定標準，實(shí)質(zhì)上也無(wú)法做出具體的認定標準。因為圖形的構成要素、畫(huà)面風(fēng)格等各不相同，如果給出具體的標準反而會(huì )讓犯罪分子有了一個(gè)明確的參考標準，更不利于對商標的保護。因此對圖形商標的認定要從商標的整體結構入手，從整體的視覺(jué)效果考察。

 

       如鳳凰牌自行車(chē)案中，注冊商標圖案中的鳳凰有12根羽毛，而假冒注冊商標圖案中的鳳凰有11根羽毛，此時(shí)能否認為是“基本無(wú)差別”？有學(xué)者認為可以從注冊商標的結構要素實(shí)質(zhì)相同來(lái)判斷，即商標在實(shí)質(zhì)上和圖案的結構要素方面是否有所改變，本案中將 12根羽毛變更為11根之后, 兩個(gè)圖案的結構要素有所變化，不應認為二者基本相同。[17]

 

       筆者認為假冒注冊商標圖案中的鳳凰與注冊商標的圖案在視覺(jué)上極為相似，對一般公眾而言，只會(huì )注意到該商標的大致圖案，并不會(huì )去仔細查看該圖案中到底有幾根羽毛，甚至對于專(zhuān)業(yè)人員來(lái)說(shuō)如果不仔細去比對，也很難發(fā)現差別。因此，對圖形商標的認定應當從整體的視覺(jué)效果判斷，當假冒注冊商標中的圖形與注冊商標中的圖形差別較大時(shí)，不應認為二者“基本無(wú)差別”，反之，如果差別不大，會(huì )使一般公眾難以發(fā)覺(jué)，則應認定為“基本無(wú)差別”。

 

       最后，在組合商標的認定上，應注意組合商標中的主要部分與次要部分，當假冒商標與注冊商標的主要部分一致時(shí)，應認定為“基本無(wú)差別”，而當次要部分一致時(shí)，不應認為“基本無(wú)差別”。如構成商標主要部分的圖形相似而次要部分的文字存在差異，則無(wú)法被認定“基本無(wú)差別”。