商標的生命和價(jià)值在于使用。雖然我國主要采用商標申請在先原則，商標的實(shí)際使用卻貫穿商標法始終。一方面，實(shí)際使用對于商標的注冊和存續具有重要意義，例如，對于不以使用為目的的惡意商標申請應予駁回、商標核準注冊后連續三年未使用可撤銷(xiāo)等。另一方面，實(shí)際使用也可產(chǎn)生相關(guān)商標權益，這種權益既包括“攻擊性”的禁用權，例如在先使用并具有一定影響的未申請注冊商標可阻止在后的商標不正當搶注和使用（包括已注冊商標的使用）；也包括“防守型”的抗辯權，例如在先使用人可在原有范圍內繼續使用其商標而不侵犯他人注冊商標專(zhuān)用權；還包括已注冊馳名商標的跨類(lèi)保護等其他相關(guān)權益。商標實(shí)際上是在商品與經(jīng)營(yíng)者之間建立聯(lián)系的一種媒介，只有通過(guò)實(shí)際使用，這種聯(lián)系才得以穩定。那么，一個(gè)值得研究的問(wèn)題是：“違法使用”證據能否被商標法所認可，其在商標案件中遵循何種認定標準？
關(guān)于商標的違法使用，“捕魚(yú)達人”案[1]2017年的庭審直播曾引發(fā)業(yè)內的激烈討論。有文章認為，違法使用可以產(chǎn)生商標權益，如果其違反了其他強制性規定，則應該由其他行政機關(guān)基于另外一個(gè)法律關(guān)系進(jìn)行管制或處罰。[2]也有文章認為，創(chuàng )設相關(guān)商標權益的使用必須為嚴格意義上的“合法使用”；“撤三”案件中對注冊商標的使用屬于維持權利的使用，“在先權益”中對未注冊商標的使用屬于創(chuàng )設權利的使用，從邏輯上講，后者使用的門(mén)檻必然要高于前者。“撤三”案件中沒(méi)有違反商標法律規定的使用可以得到認可，但2001年《商標法》第三十一條的“使用”既要遵守商標法本身，也要遵守其他法律和法規。[3]還有文章認為，應區分違法行為的性質(zhì)，無(wú)論是在“撤三”案件中，還是對于未注冊商標而言，《商標法》和《反不正當競爭法》都不應保護在違禁商品上使用商標的非法行為所產(chǎn)生的市場(chǎng)聲譽(yù)；但僅涉及銷(xiāo)售許可或者經(jīng)營(yíng)許可等違法問(wèn)題，尚可通過(guò)后續補救程序來(lái)消除違法行為的，《商標法》或《反不正當競爭法》也不妨保護因這樣的違法行為而產(chǎn)生的市場(chǎng)聲譽(yù)。[4]本文將結合在先案例，探討“違法使用”證據在商標案件中的認定標準，以及違法使用能否維持商標注冊、能否產(chǎn)生相關(guān)商標權益等問(wèn)題。
違法使用能否維持商標注冊
關(guān)于違法使用能否維持商標注冊的探討，一般出現在撤銷(xiāo)復審行政案件中。最早在2008年“康王”案[5]中，最高人民法院認為，“撤三”案件中的商標使用應為合法的使用，從2001年《商標法》第四十五條[6]的規定（該規定在2013年修正時(shí)已刪除）來(lái)看，“判斷商標使用行為合法與否的法律依據，并不限于商標法及其配套法規。對于違反法律法規強制性、禁止性規定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的商標使用行為，如果認定其法律效力，則可能鼓勵、縱容違法行為，與商標法有關(guān)商標使用行為規定的本意不符。”最終認定“沒(méi)有生產(chǎn)、銷(xiāo)售化妝品所必需的生產(chǎn)許可證和衛生許可證，不能認定在爭議期內合法使用了復審商標”?？梢?jiàn)，最高院最初認為違反商標法以及強制性規定的行為均不能產(chǎn)生商標使用的法律效力。
而后，在2011年“卡斯特”案[7]中，最高院態(tài)度有所轉變。該案涉及的違法使用問(wèn)題為當事人“銷(xiāo)售‘卡斯特’干紅葡萄酒時(shí)尚未取得《進(jìn)出口食品標簽審核證書(shū)》，屬對進(jìn)口商品銷(xiāo)售管理的問(wèn)題”。最高院認為，“只要在商業(yè)活動(dòng)中公開(kāi)、真實(shí)地使用了注冊商標，且注冊商標的使用行為本身沒(méi)有違反商標法律規定，則注冊商標權利人已經(jīng)盡到法律規定的使用義務(wù)……使用爭議商標有關(guān)的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中是否違反進(jìn)口、銷(xiāo)售等方面的法律規定，并非《商標法》（2001年）第44條第4項所要規范和調整的問(wèn)題。”
再看近年來(lái)的撤銷(xiāo)復審案件，最高院、北京市高級人民法院基本上延續了“卡斯特”案的裁判思路，并對違法行為進(jìn)行了更為明確的區分。2018年“白象”案[8]中，北京高院認為，違反法律法規效力性強制性規定的使用行為自始無(wú)效，不能產(chǎn)生商標使用的效果；但違反管理性強制性規定的使用行為并非自始無(wú)效，應對其予以認可，該使用行為并不必然鼓勵、縱容違法行為，故對其使用效果應予以保留。最高院在2019年“攜律”案[9]中也進(jìn)一步認定，該案中“網(wǎng)站備案時(shí)間晚于實(shí)際運營(yíng)時(shí)間”僅涉及是否違反相關(guān)管理規定，不能當然地據此否認相關(guān)使用證據的效力。在2019年“三槍及圖”案[10]中，涉案違法行為系未取得電動(dòng)摩托車(chē)生產(chǎn)資質(zhì)而生產(chǎn)電動(dòng)摩托車(chē)的行為，最高院認為，“復審商標權利人使用復審商標的行為是否違反其他法律法規規定，并不屬于2001年商標法第四十四條第四項規范和調整的范圍”。
2019年《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》規定：“商標使用行為明確違反商標法或者其他法律禁止性規定的，可以認定不構成商標使用。” [11]上述規定概括地提到“違反其他法律禁止性規定”的行為，未明確“禁止性規定”的具體指向。但結合上述案例可以看出，目前在撤銷(xiāo)復審行政案件中，對于違法使用的整體認定思路為：違反商標相關(guān)法律規定、效力性強制規定的使用行為，不能產(chǎn)生商標實(shí)際使用的法律效果，但僅違反管理性強制規定的使用行為，則可能產(chǎn)生商標實(shí)際使用的法律效果。
從北京高院在“白象”案中的論述來(lái)看，這一思路與民法中關(guān)于違反效力性強制規定和管理性強制規定的民事法律行為效力的認定基本一致。根據《民法典》第一百四十三條和第一百五十三條的規定，違反法律法規的強制性規定的民事法律行為無(wú)效。根據2009年《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》第15條[12]，上述“強制性規定”應為效力性強制規定，違反效力性強制規定的應認定合同無(wú)效，違反管理性強制規定的應根據具體情形認定其效力。同理，既然違反效力性強制規定的商標使用行為屬于無(wú)效的民事法律行為，自然不應認定其構成商標的實(shí)際使用 ；而違反管理性強制規定的商標使用行為若具有法律效力，且該違法使用行為已使得商標具備識別商品或服務(wù)來(lái)源的功能，則可以認可該商標使用行為的法律效果。
效力性強制規定一般涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國家宏觀(guān)政策等公序良俗[13]，關(guān)系到國家、集體和社會(huì )公共利益，需要國家權力對當事人的意思自治行為予以干預[14]。例如，在武器、毒品、賭博工具等違禁商品上，以及在人口販賣(mài)、走私貨物等國家明令禁止的服務(wù)上使用商標，損害了國家及社會(huì )公共利益，違反了效力性強制規定，屬于無(wú)效的法律行為，更不能產(chǎn)生商標實(shí)際使用的法律效果。而上述“卡斯特”案中銷(xiāo)售葡萄酒時(shí)未取得《進(jìn)出口食品標簽審核證書(shū)》的行為，“攜律”案中網(wǎng)站備案時(shí)間晚于實(shí)際運營(yíng)時(shí)間的行為，以及“三槍及圖”案中未取得行政許可擅自生產(chǎn)摩托車(chē)的行為，不屬于法律為了保護國家和社會(huì )公共利益而絕對禁止的行為，應屬于違反管理性強制規定的行為。上述違法行為可依據其他相關(guān)法律予以處罰，但商標使用行為本身所產(chǎn)生的法律效果可以被商標法所認可。
此外，違反商標相關(guān)法律法規的行為，若被商標法所認可，顯然與商標法立法本意相悖，因此也不應被視為合法使用。但考慮到實(shí)踐操作以及“撤三”制度的目的，商標“撤三”案件審理過(guò)程中不宜對侵權問(wèn)題做過(guò)多考慮，“在撤三案件的審理中如無(wú)確定證據證明商標權人的使用侵害了他人的在先權益，則不宜因此對商標權人的使用證據予以否定。”[15]
違法使用能否產(chǎn)生相關(guān)商標權益
除維持商標注冊外，商標使用還能產(chǎn)生相關(guān)商標權益，包括禁用權、抗辯權和其他權益等。
首先，若在先使用違反效力性強制規定，最高院認為其不能產(chǎn)生法律保護的相關(guān)權益。最高院在2018年作出的“捕魚(yú)達人”案再審判決中明確提到，“對于在專(zhuān)門(mén)用于賭博的具有賭博功能的游戲機即賭博機上在先使用的商標，本院認為不應當予以保護。”賭博機屬于違禁品，涉及公序良俗，違反效力性強制規定，根據民法相關(guān)規定屬于無(wú)效的民事法律行為。因此，在賭博機上使用商標的行為不應當產(chǎn)生商標權益。
其次，違反管理性強制規定的行為可能產(chǎn)生商標相關(guān)權益。鑒于商標實(shí)質(zhì)上是區別商品來(lái)源的標記，商標保護的本質(zhì)在于維系商標標識與經(jīng)營(yíng)者之間的聯(lián)系。違反管理性強制規定的使用行為若為有效的民事法律行為，且使得商標標識已具備識別性甚至知名度，則對此種法律效果可予以認可。至于該使用行為產(chǎn)生的違法后果，則可以根據相應的管理性強制規定進(jìn)行追責或補救。
2013年“小拇指”案[16]中，最高院認為，“無(wú)論杭州小拇指公司是否獲得了經(jīng)營(yíng)機動(dòng)車(chē)維修業(yè)務(wù)的行政許可，均不影響該公司依法制止侵犯其商標權和不正當競爭行為的民事權利，也不影響人民法院依法保護其民事權益。” 當然，該案中，在杭州小拇指公司已獲得商標權的情況下，其使用商標是否違法，不應影響商標權利本身的效力，自然不會(huì )影響其依據注冊商標進(jìn)行維權。但另一方面，雖然該案中法院已認定權利人是通過(guò)授權他人的方式使用其企業(yè)標識、商標等，并未存在違反行政許可法律法規從事機動(dòng)車(chē)維修或特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的行為，但該案被訴不正當競爭行為包括“擅自使用他人企業(yè)名稱(chēng)”的行為。根據上述最高院判決可推知，即便杭州小拇指公司使用“小拇指”企業(yè)字號的行為違反管理性強制規定，也不應影響其企業(yè)名稱(chēng)基于使用所取得的相關(guān)權益獲得保護。
最后，違反商標相關(guān)法律規定的使用行為不應產(chǎn)生商標相關(guān)權益。2015年“賴(lài)茅”案[17]中，最高院認為，“賴(lài)世家酒業(yè)公司在此期間的使用行為實(shí)為侵犯‘賴(lài)茅’商標專(zhuān)用權的行為，并不能因違法行為而產(chǎn)生商標權益。”但這里所說(shuō)的“違反商標相關(guān)法律規定”應為實(shí)質(zhì)性違反商標法律法規的行為，而不包括形式上違反商標法律法規的行為。例如，在先使用人的商標被他人惡意搶注，即便形式上在先使用人使用的商標與他人已注冊商標構成相同或近似，也不能簡(jiǎn)單認為其使用行為“違反商標相關(guān)法律規定”。但如上所述，由于是否實(shí)質(zhì)性違反商標相關(guān)法律規定的判斷往往較為復雜，在無(wú)明確證據的情況下，一般不宜直接以“違反商標相關(guān)法律規定”而否認商標使用行為的效力。
結語(yǔ)
回到開(kāi)篇提出的問(wèn)題，“違法使用”證據能否被商標法所認可，其在商標案件中的認定標準如何？從上述分析可見(jiàn)，對于“違法使用”證據不能一概而論，應當注意區分其違反的法律的性質(zhì)。第一，違反效力性強制規定的行為屬于無(wú)效的民事法律行為，不能產(chǎn)生任何法律效果，也不可能為商標法所認可。第二，違反管理性強制規定的行為可以為商標法所認可，因為此類(lèi)民事法律行為并不必然無(wú)效，不能僅因行為違法而否定有效的商標使用行為所產(chǎn)生的法律效果。第三，違反商標相關(guān)法律法規的行為自然為商標法所排斥，不能以此獲得商標法所保護的任何權益。但這里的“違反”應為“實(shí)質(zhì)性違反”，由于實(shí)質(zhì)性違反商標法律法規的判斷較為復雜，除非有明確的證據，一般不宜過(guò)度審查商標使用是否違反商標法從而否定該使用行為。此外，鑒于產(chǎn)生相關(guān)商標權益的使用屬于創(chuàng )設權利性質(zhì)，撤銷(xiāo)復審案件中的使用屬于維持權利性質(zhì)，前者對使用的合法性的審核標準原則上應該高于后者。
總之，商標案件中對“違法使用”證據的認定，除在商標法及相關(guān)配套法規的框架下討論之外，還應當遵從民事法律行為效力的相關(guān)認定標準。且原則上，對創(chuàng )設權利性質(zhì)的商標使用的合法性審查標準，應高于對維持權利性質(zhì)的使用的審查標準。
【關(guān)閉】
