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一、現行法律體系下對于商標商譽(yù)增值的認定

 

辨析商標商譽(yù)關(guān)系、分配商標商譽(yù)增值利益依托商標許可使用制度。商標最初作為一種標示產(chǎn)品出處的符號與信息傳遞之媒介而出現。在此背景下企業(yè)將商標許可他人使用，則消費者易混淆原企業(yè)標注產(chǎn)品的出處和許可人使用的產(chǎn)品來(lái)源，形成被企業(yè)所欺騙的認知。因此，起初商標權的許可使用行為的重要方向是確保消費者不會(huì )因企業(yè)的不同而誤認。伴隨工業(yè)革命的發(fā)展以及經(jīng)濟、貿易的全球化與市場(chǎng)分工的國際化，商標的使用范圍突破地域限制，其功能逐漸拓展，包括作為產(chǎn)品質(zhì)量的可靠指示器、廣告宣傳、彰顯個(gè)性等，消費者逐漸意識到產(chǎn)品的生產(chǎn)者與服務(wù)的提供者并不必然相同，甚至同樣的商品或者服務(wù)也有不同的提供者。此時(shí)現代意義上的商標許可使用制度開(kāi)始正式確立并為國際社會(huì )所普遍認可。為確保被許可人提供的商品與商標所有人的商品品質(zhì)保持一致，防止消費者誤認與競爭者刻意制造混淆，以及滿(mǎn)足市場(chǎng)主體增強商標利益保護的現實(shí)要求，多國理性分析本國市場(chǎng)的發(fā)展現狀并確立商標許可使用制度，以法律形式強制規定商標許可法律關(guān)系中的許可人與被許可人的主要權利與義務(wù)。

 

在商標許可使用的過(guò)程中，被許可使用的商標因為被許可人的科學(xué)管理、商業(yè)投資、廣告宣傳等誠信經(jīng)營(yíng)行為，使其知名度、美譽(yù)度得以顯著(zhù)提升，其中顯著(zhù)增加的價(jià)值即為商標許可中的增值利益。換言之，現代商標許可使用制度使商譽(yù)進(jìn)入法律視野。被許可人作為商標增值利益的創(chuàng )造者，其人力、物力等成本的付出所形成的商譽(yù)利益理應獲得肯定和法律上的支持。當然，作為商標許可人的商標專(zhuān)用權人因為對其商標標識的策劃和精心設計，以及申請注冊亦投入了各方成本和智力性的勞動(dòng)，其對商標享有的專(zhuān)用權也應當得到法律的保護。

 

我國《商標法》于1982年審議通過(guò)，2019年經(jīng)過(guò)第四次修訂，未進(jìn)行對于商標許可使用制度規則的實(shí)質(zhì)性修改，同時(shí)缺乏商譽(yù)以及商標許可終止后出現的附加商譽(yù)的認定與歸屬問(wèn)題之明確規定。從現行的立法來(lái)看，《反不正當競爭法》在競爭法框架下提供商譽(yù)保護的合法路徑，具體表現為第11條規定對于市場(chǎng)主體的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的維護。此外，根據《民法典》第990條，商譽(yù)權的大部分被作為“名譽(yù)權”“榮譽(yù)權”加以規定，通過(guò)對于人格權的直接保護實(shí)現了對于市場(chǎng)主體商譽(yù)權的間接保護。

 

簡(jiǎn)言之，現行法律體系下側重于對于商標許可使用中侵權行為的認定與分析，而對于商標商譽(yù)的研究更多停留于理論層面，《民法典》和《反不正當競爭法》的規定比較抽象或者間接，并沒(méi)有就商譽(yù)權的法律地位以及相關(guān)商譽(yù)利益的歸屬作出明確規定。

 

二、商標法視野下解決附加商譽(yù)歸屬的路徑預設

 

通過(guò)前述對于商標許可使用制度的歷史沿革考察，本文認為商譽(yù)具有相對獨立性，商標與商譽(yù)在一定程度上可分。雖然現行法律體系下談及商譽(yù)不可避免要與商標發(fā)生聯(lián)系，二者在法律上不能分離。在信息化時(shí)代背景下，商標與商譽(yù)的關(guān)系亦有可能受不確定因素影響繼續變化。商標法視野下，確立附加商譽(yù)概念并且明晰其歸屬具有可行性和必要性。

 

（一）商譽(yù)確權的理論應然性

 

由于我國法律并未明確商譽(yù)權的概念，因此對于商譽(yù)權的法律屬性及確權與否學(xué)者們的觀(guān)點(diǎn)見(jiàn)仁見(jiàn)智。有主張將“商譽(yù)權”定為人格權的，亦有主張“商譽(yù)權”為商事人格權的，當然也有學(xué)者主張商譽(yù)僅需通過(guò)作為一種知識產(chǎn)權權益加以保護。本文認為應將商譽(yù)確立為一種有別于商標專(zhuān)用權、著(zhù)作權、專(zhuān)利權等傳統知識產(chǎn)權的兼具人格權與財產(chǎn)權的獨立民事權利。

 

首先，商譽(yù)是一種無(wú)形財產(chǎn)。商譽(yù)表現形態(tài)的多樣性與商譽(yù)自身的無(wú)形性并不沖突。商譽(yù)具有財產(chǎn)性，商譽(yù)為商事主體確立經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢和競爭優(yōu)勢，良好的商譽(yù)可以為商事主體帶來(lái)可觀(guān)的經(jīng)濟效益。并且，在當今市場(chǎng)經(jīng)濟的背景下，商譽(yù)的發(fā)展更加商品化，甚至可以用于投資。

 

其次，商譽(yù)由特定商事主體所享有，并且具有持續性和積累性特征。商譽(yù)是商譽(yù)載體財產(chǎn)利益的重要組成部分，商譽(yù)載體作為消費者對于商事主體認知和評價(jià)的重要媒介，往往能夠將商業(yè)流通中的特定產(chǎn)品和服務(wù)與相應的商事主體進(jìn)行對應或者關(guān)聯(lián)。商事主體所享有的商譽(yù)并非一朝一夕形成，需要長(cháng)期的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)進(jìn)行漸進(jìn)化積累。商譽(yù)一旦形成則伴隨商事主體而存在，商事主體欲在市場(chǎng)競爭中長(cháng)足發(fā)展，則需不斷提高產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)水平，同時(shí)其商譽(yù)則會(huì )因經(jīng)營(yíng)成果而不斷積累與增值。

 

此外，商譽(yù)具有客觀(guān)性。商譽(yù)是公眾對于商事主體進(jìn)行評價(jià)的特定信息，是一種綜合性評價(jià)的產(chǎn)物，這一客觀(guān)評價(jià)與商事主體的自我評價(jià)具有顯著(zhù)區別。一方面，對于商事主體商譽(yù)之評價(jià)不會(huì )受商事主體的主觀(guān)意志而改變。另一方面，對商譽(yù)的評價(jià)雖然不受商事主體所影響，但仍應遵循一定的標準。這個(gè)評價(jià)的標準需要法律加以規范，并綜合反映出經(jīng)濟學(xué)中的交換價(jià)值等基本原理。

 

（二）解決附加商譽(yù)歸屬問(wèn)題的必要性

 

1.確保許可雙方利益平衡與促進(jìn)利益共享，維護公平正義的交易需要

 

根據不同的劃分標準，學(xué)理中的商譽(yù)存在多種類(lèi)型。根據商譽(yù)產(chǎn)生和存續的期間和階段不同，商譽(yù)在學(xué)理上有“先發(fā)商譽(yù)”“后發(fā)商譽(yù)”以及“注銷(xiāo)后的商譽(yù)”之分。從商譽(yù)的來(lái)源論，則有“自創(chuàng )商譽(yù)”與“外購商譽(yù)”之分。而在會(huì )計學(xué)學(xué)科領(lǐng)域中，根據商譽(yù)財產(chǎn)價(jià)值的評價(jià)不同，可以將商譽(yù)劃分為“商譽(yù)”和“負商譽(yù)”。具體到商標許可使用制度中，附加商譽(yù)多表現為“先發(fā)商譽(yù)”與“后發(fā)商譽(yù)”。先發(fā)商譽(yù)的價(jià)值創(chuàng )造主體為商標權人，享有我國現行商標法規定的商標專(zhuān)用權，此時(shí)并不存在商譽(yù)歸屬及利益分配的矛盾。而后發(fā)商譽(yù)通常由商標的被許可人進(jìn)行價(jià)值創(chuàng )造。被許可人在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中充分發(fā)揮被許可商標的功能，并為商譽(yù)利益增值投入大量精力。對比之下，商標權人則為商標的精心設計付出了智力勞動(dòng)，抑或是在商標注冊使用初期對于商標的管理與維護付出了相對較小的勞動(dòng)。根據我國法律現狀，商標權人的商標專(zhuān)用權由商標法進(jìn)行保護和規范，而對于商標許可增值利益的分配及附加商譽(yù)的歸屬并未明示，則可能導致商標許可使用雙方對于商譽(yù)的歸屬導致商業(yè)利益的失衡。此時(shí)，為使許可雙方利益再次達到平衡狀態(tài)，根據知識產(chǎn)權制度的利益平衡原則，應以其基本規則對于許可雙方的損益加以規制和適當調整。

 

2.充分發(fā)揮知識產(chǎn)權制度的利益保障和鼓勵創(chuàng )新功能

 

知識產(chǎn)權制度的功能在于鼓勵創(chuàng )新并為之提供強有力的制度保障。知識產(chǎn)權司法保護以維護和營(yíng)造穩定、公平競爭、充滿(mǎn)活力的市場(chǎng)環(huán)境為目標，以期達到公共利益維護之目標。利益平衡也是知識產(chǎn)權法律制度取向的內在要求，并且利益平衡原則始終貫穿于知識產(chǎn)權制度的發(fā)展和完善進(jìn)程中。實(shí)踐中知識產(chǎn)權紛爭通常于復雜的歷史與現實(shí)背景下出現，權利歸屬與利益分配成為訴爭焦點(diǎn)。而在國際化、多元化的市場(chǎng)背景下，商標與商譽(yù)的關(guān)系、商譽(yù)歸屬問(wèn)題再度成為熱點(diǎn)問(wèn)題，引發(fā)廣泛關(guān)注，對我國知識產(chǎn)權司法保護制度提出了新要求。通過(guò)知識產(chǎn)權司法途徑明確附加商譽(yù)的歸屬，不僅有利于商標許可雙方的利益平衡，還可以促使企業(yè)提高對經(jīng)營(yíng)成果的重視度，以更加規范化的經(jīng)營(yíng)行為，將民族品牌發(fā)揚光大，進(jìn)一步推出高質(zhì)量產(chǎn)品和服務(wù)回饋消費者的信賴(lài)。

 

3.完善商標許可使用制度的現實(shí)需要

 

我國商標許可使用制度存在諸多有待完善和厘定的方面。法律法規對于商標許可使用終止后附加商譽(yù)歸屬的缺失，致使商譽(yù)利益分配的實(shí)例多呈現無(wú)法可依、混亂不堪的窘境。確立商譽(yù)權的法律地位、明晰附加商譽(yù)的利益歸屬對于健全我國商標許可使用制度，完善營(yíng)商環(huán)境具有必要的現實(shí)意義。

 

（三）解決附加商譽(yù)問(wèn)題的可行性路徑選擇

 

1.確立商譽(yù)權的法律地位，完善商譽(yù)的立法保護制度

 

我國現行法律尚未就商標許可中商譽(yù)增值利益的歸屬、終止后商譽(yù)利益的分配作出明確規定，若商標許可使用合同終止后對于權益分配和義務(wù)分擔雙方不能達成協(xié)議，二者無(wú)疑就此會(huì )展開(kāi)激烈的紛爭?；诰徍驮S可雙方矛盾、維護交易穩定性的需要，唯有法律明文規定，使許可雙方準確把握利益分配與義務(wù)承擔才是解決商譽(yù)歸屬及相關(guān)保護的重中之重。

 

2.健全商標許可使用制度

 

商標與商譽(yù)聯(lián)系密切，相互作用，商標許可使用制度的完善助推商譽(yù)歸屬問(wèn)題的解決。而我國的商標許可使用在法律制定等方面制約了商譽(yù)的保護：義務(wù)條款設置較為寬泛，對應的責任條款不具有強制力；此外，商標許可人許可審查不嚴謹也是損害被許可人商譽(yù)的一個(gè)重要因素。換言之，意識到商標許可帶來(lái)巨額利潤，商標許可人迫切兌現眼前利益而將商標許可使用給經(jīng)營(yíng)行為不規范者時(shí)，嚴重損害其他被許可人的聲譽(yù)。此外，我國商標許可制度還應在合同必備條款中細致化規定商譽(yù)歸屬。實(shí)踐中商標許可使用合同類(lèi)型多樣化，具體內容設置上大多不嚴謹、不全面。我國可以參考美國相關(guān)司法經(jīng)驗，試用商標許可實(shí)踐中出現的典型條款并推廣，填補制度規定的漏洞。

 

3.量化商譽(yù)資產(chǎn)，精準化、客觀(guān)化評估商標商譽(yù)價(jià)值

 

商譽(yù)資產(chǎn)具有無(wú)形性，商譽(yù)的評估、量化是商譽(yù)利益分配的先決條件。我國主要參考《商標資產(chǎn)評估指導意見(jiàn)》，具體評估商譽(yù)增值則有市價(jià)法、成本法、收益法、割差法四種，其中收益法在商譽(yù)評估實(shí)踐中最為廣泛運用。但收益法常受制于主觀(guān)因素，削弱評估結果的真實(shí)性和準確性。目前學(xué)術(shù)界已經(jīng)倡導層次分析法，以彌補上述評估方法的不足。概言之，商標商譽(yù)的評估愈發(fā)受到企業(yè)和市場(chǎng)的重視。當前商譽(yù)評估方法繁多，但是權威性和統一性方面仍存在不足之處。商標商譽(yù)評估不僅需要學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界的共同關(guān)注，還需要在法律上對其進(jìn)行精確化、客觀(guān)化規定，以促進(jìn)商譽(yù)利益分配的科學(xué)化。

 

三、商標許可與商譽(yù)增值的延伸思考

 

在紛繁復雜的市場(chǎng)環(huán)境下，企業(yè)間亦多發(fā)商標許可等方面的合作，因此企業(yè)應當更加重視商譽(yù)增值利益之保護。結合前述分析，本文對相關(guān)企業(yè)保護商標許可終止后商譽(yù)增值利益之思考如下：

 

一是運用層次分析法，通過(guò)架構層次模型，量化訴爭商標在商標許可使用中產(chǎn)生的商譽(yù)增值。依次設置最高層、中間層、最低層。最高層內容為商譽(yù)增值利益分配，中間層選取影響結果的指標，最低層即許可雙方利益的分配方案。

 

二是利益分配時(shí)參考許可雙方對于商標商譽(yù)增值貢獻度而有所傾斜。市場(chǎng)中常出現一些產(chǎn)品因商標被許可人的誠信經(jīng)營(yíng)和品質(zhì)貢獻，積累了大量“后發(fā)商譽(yù)”。誠然，商標及其產(chǎn)品“后發(fā)商譽(yù)”的積累依托于自身的高品質(zhì)，商標許可人將注冊商標許可給被許可人使用的同時(shí)，將使用配方與生產(chǎn)工藝一并許可給被許可人進(jìn)行使用。但不可因此忽視了被許可人在投入與培育訴爭商標中的重大貢獻。換言之，當訴爭商標完璧歸趙于商標許可人，商標許可終止后的附加商譽(yù)是否也應如影隨形一起歸還呢？本文認為基于鼓勵誠信經(jīng)營(yíng)和社會(huì )公共利益的維護，由于訴爭商標的商標專(zhuān)用權利與商標被許可使用產(chǎn)生的后附加商譽(yù)利益是可以相互獨立并且商標與商譽(yù)也是可分的，那么在商標許可使用合同存續期間也是可以平行配置，共存共榮；在許可使用終止后，亦可就后商譽(yù)進(jìn)行一定的合理分配，再各奔前程。因為，這種分配的思路無(wú)疑有利于商標許可制度的長(cháng)期與穩定，有利于消費者長(cháng)期消費習慣和信賴(lài)利益的維護，減少雙方的訴爭，激發(fā)許可雙方的主人翁意識，主動(dòng)進(jìn)行科學(xué)化經(jīng)營(yíng)管理與商譽(yù)增值之積極投入，其本質(zhì)也是降低交易的不穩定性。

 

三是許可雙方依據合同理論的緩沖規則，利用后合同義務(wù)實(shí)現對相關(guān)權益的救濟。根據民法典第558條，合同屆滿(mǎn)后設置緩沖期督促雙方當事人履行未盡義務(wù)。商標許可使用合同作為一種特殊的合同形式，在解決商譽(yù)歸屬時(shí)援引緩沖規則具有正當性。在緩沖期間許可雙方可以在充分磋商的前提下達成補充協(xié)議，或確定附加商譽(yù)的歸屬，或通過(guò)廣告等合理形式移轉商譽(yù)，促進(jìn)對商標許可增值利益的能動(dòng)處理。商標被許可人在商標許可使用合同屆滿(mǎn)后，為移轉商標產(chǎn)生的商譽(yù)增值，作出向商標許可人主張支付廣告宣傳費用等行為，在一定限度上商標許可人對此也負有容忍義務(wù)，還應當協(xié)助商標被許可人向大眾充分說(shuō)明該商標的歷史發(fā)展，保障消費者的知情權。

 

四、結語(yǔ)

 

在知識產(chǎn)權貿易全球化及國家推進(jìn)知識產(chǎn)權戰略保護的背景下，重視并加強商標許可的保護是大勢所趨。商譽(yù)確權與商譽(yù)增值利益歸屬問(wèn)題作為商標許可中的重要內容，該問(wèn)題的解決不僅會(huì )助推商標許可使用制度的完善，促進(jìn)消費者長(cháng)期消費習慣和信賴(lài)利益的維護。與此同時(shí)，還能激發(fā)許可雙方的主人翁意識，主動(dòng)進(jìn)行科學(xué)化經(jīng)營(yíng)管理與商譽(yù)增值之積極投入，進(jìn)而降低交易的不穩定性，以達到許可雙方互利共贏(yíng)之目的。在知識產(chǎn)權制度利益平衡原則的指導下，基于商譽(yù)是一種無(wú)形財產(chǎn)，具有持續性、積累性、客觀(guān)性，本文建議將商譽(yù)確立為一種有別于傳統知識產(chǎn)權的兼具人格權與財產(chǎn)權的獨立的民事權利。并通過(guò)商譽(yù)立法保護、健全商標許可制度與科學(xué)量化商譽(yù)資產(chǎn)、精準評估商譽(yù)增值以實(shí)現現行商標法視野下商譽(yù)利益之妥善保護。