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       關(guān)鍵詞：發(fā)明 非正常申請 技術(shù)方案 非市場(chǎng)性

 

       0 引言

 

       2020 年 4 月 7 日，世界知識組織公布的數據顯示，中國 2019 年通過(guò) PCT 途徑提交了5.899 萬(wàn)件專(zhuān)利申請，首次成為提交國際專(zhuān)利申請量最多的國家。與此同時(shí)，我國發(fā) 明專(zhuān)利申請量已連續 11 年位居世界第一。然而，在專(zhuān)利數量登頂的十多年間，業(yè)  內對專(zhuān)利質(zhì)量的擔憂(yōu)與研  究熱度卻一直有增無(wú)減。投機者通過(guò)抄襲、編造、復制等手段炮制沒(méi)有任何實(shí)際價(jià)值的專(zhuān)利申請，嚴重擾亂市  場(chǎng)秩序，影響我國專(zhuān)利制  度的公信力。

 

       已有研究中，高校專(zhuān)家、者傾向于從宏觀(guān)角度出發(fā)， 通過(guò)模型數據、理論推證等方式闡述非正常申請對國家創(chuàng )新能力及社會(huì )經(jīng)濟運行的影響 [1-2]，而法官、律師和代理人則一般就典型案例剖析非正常申請在特定領(lǐng)域產(chǎn)生的問(wèn)題 [3-4]，但都少有在整體層面探討非正常申請的    表現形式和本質(zhì)特征，而    這對遏制非正常申請、提升專(zhuān)利質(zhì)量具有非常重要的現實(shí)意義。此外，發(fā)明申請的  實(shí)質(zhì)審查程序需要占用大量 行政資源，而非正常發(fā)明專(zhuān) 利申請正在擠兌當下審查體 系。鑒此，本文重點(diǎn)就發(fā)明 專(zhuān)利的非正常申請問(wèn)題展開(kāi)討論，以期對識別和遏    制非正常申請，深入推進(jìn)    提質(zhì)增效攻堅有所裨益。

 

        1 非正常申請的表現形式

 

        1.1 《75 號令》中非正常申請的表現形式

 

       早在 2007 年，針對專(zhuān)利質(zhì)量題引發(fā)的廣泛關(guān)注，國家知識產(chǎn)權局發(fā)布了《關(guān)于規范專(zhuān)利申請行為的若干規定》（ 以下簡(jiǎn)稱(chēng)《45 號令》），對“非正常申請專(zhuān)利的行為”進(jìn)行規制。在此之后，基于專(zhuān)利申請的新變化，又于 2017 年 2 月發(fā)布了修改后的《關(guān)于規 范專(zhuān)利申請行為的若干規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《75 號令》），進(jìn)一步細化明確了“非正常申請專(zhuān)利行為”的表現形式。

 

      《75 號令》中規定的六種“非申請專(zhuān)利行為”包括：“（一）同一單位或者個(gè)人提交  多件內容明顯相同的專(zhuān)利申請；（二）同一單位或者個(gè)人提交多件明顯抄襲現  有技術(shù)或者現有設計的專(zhuān)利申請；（三）同一單位或者個(gè)人提交多件不同材料、組分、配比、部件等簡(jiǎn)單替換或者拼湊的專(zhuān)利申請；（四）同一單位或者個(gè)人提交  多件實(shí)驗數據或者技術(shù)效果明顯編造的專(zhuān)利申請；（五）同一單位或者個(gè)人提  交多件利用計算機技術(shù)等  隨機生成產(chǎn)品形狀、圖案或者色彩的專(zhuān)利申請；（六）幫助他人提交或者專(zhuān)利代 理機構代理提交本條第一 項至第五所述類(lèi)型的專(zhuān)利  申請。”

 

       可見(jiàn)，《75 號令》規制的直象是“非正常申請專(zhuān)利的行為”，但《75 號令》實(shí)際上也間接明確了所稱(chēng)“非正常申請”的基本類(lèi)型， 除第五項、第六項外，與發(fā)   明專(zhuān)利有關(guān)的非正常申請    包括：內容明顯相同的專(zhuān)利申請（“相同”）、明顯抄襲現有技術(shù)的專(zhuān)利申請（“抄襲”）、不同材料、組分、配、部件等簡(jiǎn)單替換或者拼湊的專(zhuān)利申請（“簡(jiǎn)單替換或者拼湊”）、實(shí)驗數據或者技 術(shù)效果明顯編造的專(zhuān)利申請（“編造”）四種。

 

       1.2 實(shí)踐中非正常申請的表現形式

 

       以現金補貼方式提供的無(wú)償資助以及其他形式的政策    性支持使申請專(zhuān)利變得有    利可圖，并且資助和支持   的力度大多以申請數量或  授權數量為基準，如此一   來(lái)，非正常申請的申請人    就將“在盡可能短的時(shí)間內、以較小的時(shí)間和精力成本、獲得數量盡可能多的授權專(zhuān)利”作為炮制非正常申請 的基本策略。實(shí)踐中，以“較小的時(shí)間和精力成本”為目標的類(lèi)型包括“抄襲”“一句話(huà)權利要求”；以“短時(shí)間內獲得授權”為目標的類(lèi)型包括“以復雜技術(shù)手段解決簡(jiǎn)單技術(shù)問(wèn)題”“虛構或夸大技術(shù)問(wèn)題”和“編造不易證實(shí)的技術(shù)效果”；以“數量盡可能多”為目標的類(lèi)型包括“復制”“惡意分案”等等。下文將結合各審查領(lǐng)域中的典型案例，詳述以 上非正常申請的表現形式。

 

       1.2.1 抄襲

 

       按照發(fā)明專(zhuān)利授權條件，襲形成的發(fā)明申請絕無(wú)授權可能。之所以會(huì )出現抄襲現象，重要原因就在于早期部分地方政府在制定資助政策時(shí)，對處于申請階段的專(zhuān)利給予資金補助， 即，只要申請人向國家知識產(chǎn)權局提交了符合形式要求的申請文本并取得申請號，便可獲得一定數量的現金。因此，非正常申請的申請人便通過(guò)抄襲這種簡(jiǎn)單高效的方式制造非正常申請。

 

       在形式上，抄襲可以分為部抄襲和部分抄襲。全部抄襲指原封不動(dòng)地抄襲公開(kāi) 文本，僅替換發(fā)明人和申 請人，但這種方式極易被 系統排查發(fā)覺(jué)，因而數量較少。部分抄襲的形式則較為多，主要表現在對語(yǔ)句段落的少量增刪，以及對發(fā)明主題、內容的個(gè)別替換或拼湊，典型地包括：①主題變換型抄襲。非正常申請的申請人在抄襲權利要求和說(shuō)明書(shū)后，簡(jiǎn)單變換發(fā)明主題名稱(chēng)，例如：現有技術(shù)為“一種桃樹(shù)的種植方法”，抄襲后的申請為“一種蘋(píng)果樹(shù)的種植方法”。②拼湊型抄襲。非正常申請的人在某技術(shù)領(lǐng)域多份公開(kāi)文本的基礎上，機械拼接所   選段落，整合形成新的申  請，例如：現有技術(shù)為“一種空調的節能裝置”和“一種空調的安全裝置”，抄襲后的申請為“一種空調的安全節  能裝置”。③翻譯型抄襲。非正常申請的申請人通過(guò)軟件翻譯無(wú)中文同族的國外申請   ，再經(jīng)簡(jiǎn)單文字、結構調整形成中文申請。④提煉型抄襲。非正常申請的申請人完全 或部分抄襲現有技術(shù)形成說(shuō)明書(shū)，再以此為基礎提煉   權利要求，不過(guò)這種方式   要求具備一定的專(zhuān)利文件撰寫(xiě)技能，因此數量也較少。

 

       1.2.2 編造

 

       1.2.2.1 一句話(huà)權利要求

 

       顧名思義，此類(lèi)非正常申其權利要求的技術(shù)特征部分只有一兩句話(huà)，對發(fā)明專(zhuān)利而言，這樣的篇幅根本不可能限定出任何具有實(shí)質(zhì)保護內容的技術(shù)方案。同“抄襲” 一樣，這種方式也是早期部分地方政府對處于申請階段的專(zhuān)利給予資助產(chǎn)生的后果。例如：發(fā)明名稱(chēng)為“刮地坪的刮桿”的發(fā)明申請，權利要求僅有一項，全文為“一種刮地坪的刮桿，其特征在 于，包括一個(gè)長(cháng)木條本體， 長(cháng)木條本體的一端設置有把手”。說(shuō)明書(shū)也僅寥寥數句， 其具體實(shí)施方式部分全文 為： “參照附圖，一種刮地坪的刮桿，其特征在于，包括一個(gè)長(cháng)木條本體 1，長(cháng)木條本體 1 的一端設置有把手 2。本發(fā)明使用時(shí)能夠更加順手，提高工作效率。”

 

        1.2.2.2以復雜技術(shù)手段解決簡(jiǎn)單術(shù)問(wèn)題

 

       “以復雜技術(shù)手段解決簡(jiǎn)單術(shù)問(wèn)題”的方式是 “一句話(huà)權利要求”的另一個(gè)極端。此 類(lèi)非正常申請見(jiàn)于各個(gè)技術(shù) 領(lǐng)域，尤以機械、電學(xué)等通常以基礎結構、元器件等構成技術(shù)方案的領(lǐng)域居多。在發(fā)明主題上，申請多選取日常生活、工業(yè)生產(chǎn)中容易接觸到的通用型、基礎型裝置、設備，或是這些裝置、設備中的部分零件、模塊，因其基本   原理淺易、組成結構簡(jiǎn)單、技 術(shù)資料豐富且方便易得。在發(fā)明所要解決的技術(shù)問(wèn)題上，也都是相應裝置、設備及 其零件、模塊本身所能解決的固有問(wèn)題。

 

       然而不同尋常的是，在解技術(shù)問(wèn)題所設計的技術(shù)方案上，其技術(shù)手段的選取 卻極盡繁冗、復雜。權利要求書(shū)中，獨立權利要求撰寫(xiě)詳盡冗長(cháng)、技術(shù)特征大量堆砌，保護范圍極為狹小。 說(shuō)明書(shū)中，發(fā)明內容、實(shí)施例部分基本與權利要求書(shū)相    同，且絕大多數僅有1 個(gè)實(shí)施例。說(shuō)明書(shū)附圖成圖質(zhì)  量低劣，線(xiàn)條繪制粗糙、尺寸不成比例，并且由于技術(shù)    特征數量過(guò)多，圖示結構    繁雜，部分申請的附圖標    記需要采取“數字化”方式管理，附圖標記編號長(cháng)達 5-7 位。

 

       例如：發(fā)明名稱(chēng)為“具備加熱功能的自卸車(chē)”的發(fā)明申請，技術(shù)方案中各部件之間采用“多米諾骨牌”的方式驅動(dòng)：螺桿驅動(dòng)齒輪，齒輪套  接傳動(dòng)帶，傳動(dòng)帶再帶動(dòng)  齒輪……等等，環(huán)環(huán)相扣，往復循環(huán)，仔細分析其工作  過(guò)程就會(huì )發(fā)現，其中多個(gè)  部件之間根本無(wú)法聯(lián)動(dòng)。

 

       再如，發(fā)明名稱(chēng)為“建筑吊裝裝置”的發(fā)明申請，技術(shù)方案中的絕大多數技術(shù)  特征純粹就是為了堆砌，  根本沒(méi)有合理的機械邏輯  可言，除了能從附圖中吊   鉤、鏈輪等大致推測發(fā)明所要實(shí)現的吊裝功能外，其余密布的彈簧、連桿、腔室等零部件即使對照說(shuō)明書(shū)也難明究竟。

 

       1.2.2.3 虛構或夸大技術(shù)問(wèn)題

 

       通過(guò)“虛構或夸大技術(shù)問(wèn)題 方式編造的申請一般都具有相對完整乃至“完善”的結構形式，至少無(wú)法像“一句話(huà)權利要求”“以復雜技術(shù)手段解決簡(jiǎn)單技術(shù)問(wèn)題”等非正常申請那樣在形式層面即可發(fā)覺(jué)其 “不正常”之處。此類(lèi)方式的關(guān)鍵在于：其聲稱(chēng)解決的技術(shù)問(wèn)題在現實(shí)生產(chǎn)、生活中并不存在，即使存在，也只是在極為特定的條件下、以極小的概率發(fā)生，根本不值得動(dòng)用技術(shù)手段進(jìn)行解決，更不必說(shuō)采用專(zhuān)利的方式加以保護。此類(lèi)非正常申請大都是申請人的突發(fā)奇想，比如：為了減輕刷牙時(shí)刷頭溫度過(guò)低造成口腔不適的“一種刷頭自動(dòng)加熱的牙刷”、為了防止環(huán)形針在使用后變形的“一種環(huán)形針的矯正裝置”，等等。

 

       不過(guò)，此類(lèi)申請雖然解決技術(shù)問(wèn)題畸形荒謬，但解 決問(wèn)題的技術(shù)手段合理， 取得的技術(shù)效果可期，因 此一般都能滿(mǎn)足新穎性、創(chuàng )造性和最低限度上的實(shí)用性要求，并且部分申請文件 撰寫(xiě)質(zhì)量較高，其權利要 求書(shū)中獨立權利要求保護 范圍適當、從屬權利要求層次條理分明，說(shuō)明書(shū)中背 景技術(shù)充實(shí)、發(fā)明內容完備、實(shí)施方式多樣，在不熟悉相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的人員看來(lái)，這些發(fā)明專(zhuān)利申請設計密、構思巧妙，具有相當的實(shí)用價(jià)值和市場(chǎng)價(jià)值，極易被誤判為高價(jià)值專(zhuān)利?？梢?預見(jiàn)，在今后的一段時(shí)期，此類(lèi)非正常申請將向政  策傾斜的高新產(chǎn)業(yè)技術(shù)領(lǐng)  域靠攏，逐步進(jìn)化成非正常申請的主流形式。

 

       1.2.2.4 編造不易證實(shí)的技術(shù)效

 

      《專(zhuān)利法實(shí)施細則》第十七條定，申請文件的說(shuō)明書(shū)應當“寫(xiě)明發(fā)明或者實(shí)用新型所要解決的技術(shù)問(wèn)題以及解決其技術(shù)問(wèn)題采用的技術(shù)方    案，并對照現有技術(shù)寫(xiě)明    發(fā)明或者實(shí)用新型的有益效果”，以作為新穎性、創(chuàng )造性、實(shí)用性以及說(shuō)明書(shū)公開(kāi)充分等發(fā)明授權實(shí)質(zhì)條件的審查基礎。一般認為，“技術(shù)效果”是由技術(shù)特征以及技術(shù)特 征之間的關(guān)系之總和所產(chǎn)生的，并且不同技術(shù)領(lǐng)域    對技術(shù)效果的可預見(jiàn)水平    不同，[5] 例如：機械領(lǐng)域的技術(shù)方案多由組件本身的結構、形狀、尺寸、數量及其組合、連接、聯(lián)動(dòng)方式等技術(shù)特征構成，在分析其動(dòng)作方式的    基礎上易于預期其產(chǎn)生的    技術(shù)效果；而對于醫藥、化 學(xué)等領(lǐng)域的技術(shù)方案，其    記載的技術(shù)效果一般須依賴(lài)實(shí)驗結果加以證實(shí)才能成立 ，僅憑個(gè)人經(jīng)驗難于評判。

 

       可見(jiàn)，相對于客觀(guān)存在的術(shù)問(wèn)題和如實(shí)描述的技術(shù)特征，技術(shù)效果的可預見(jiàn)水平具有不確定性，尤其在醫藥、化學(xué)等領(lǐng)域，記載的技術(shù)效果是否能夠取得，以及在何種條件下、以 多大程度取得并不能簡(jiǎn)單依靠本領(lǐng)域技術(shù)人員的一般知識能力進(jìn)行判斷。但在審查實(shí)踐中，審查員大多數情況下只能根據文字記述大致推測技術(shù)效果的可靠程度，對于真實(shí)情形則囿于現實(shí)條件無(wú)從查證，這就使非正常申請的申請人有了通過(guò)“編造不易證實(shí)的技術(shù)效果”制造非正常申請的可乘之機。

 

       例如：發(fā)明名稱(chēng)為“眼藥其制備方法”的發(fā)明申請， 利用雞肉、蔥白、花椒、醬油、白酒等煎煮制成“眼藥水”。發(fā)明名稱(chēng)為“戒煙豆腐的制備方法”的發(fā)明申請，聲稱(chēng)“豆腐與紅糖水蒸過(guò)程中結合成新的氨基酸，食用后達到  再吸煙口中無(wú)味、不想吸煙  的效果，能夠達到治療戒煙的目的”。發(fā)明名稱(chēng)為“抗癌注射液及其應用”的發(fā)明申請，面對審查員“本發(fā)明的抗 癌注射液不具有治療癌癥的作用”的質(zhì)疑，申請人提交了由某制藥學(xué)院出具評價(jià)報告，聲稱(chēng)該抗癌注射液的兩份樣本對實(shí)驗癌細胞的增殖均有較好的抑制活性，據此審查員作出授權決定，但隨后該案即因授權明顯失當引起關(guān)注。

 

        1.2.3 復制

 

       以上介紹的都是單個(gè)申請正常申請撰寫(xiě)方式，非正常申請的申請人追求的是低 成本、短時(shí)間、高授權率。但在以申請數量或授權數量為基準的資助模式下，非正常申請的申請人還有一個(gè)更 重要的需求：申請數量。

 

       就一般情形而論，這種“ 量需求”通常都圍繞一個(gè)“基礎申請”展開(kāi)，通過(guò)“基礎申請”中部分技術(shù)特征的簡(jiǎn)單組合、替換，復制出多個(gè)大  致類(lèi)似的申請，比如：一    項包含A、B、C、D 四個(gè)技術(shù)特征的技術(shù)方案，非正常申    請的申請人可以通過(guò)排列    組合的方式，制造出 A+B+C、A+B+D、A+C+D、B+C+D 四個(gè)不同的技術(shù)方案；另外也可以通    過(guò)替換的方式，制造出A+B+C+D+E、A+B+C+D+F、A+B+C+D+G…… 等多個(gè)技術(shù)方案。實(shí)踐中最典就是中藥領(lǐng)域，通過(guò)數十  味中藥的選擇組合，衍生  出數以百計的非正常專(zhuān)利  申請。機械、化學(xué)等領(lǐng)域大致與之類(lèi)似，非正常申請的  申請人通過(guò)不同材料、組分、配比、部件等的替換組合， 在短時(shí)間內復制出數量可觀(guān)的非正常申請。單就這個(gè)“基礎申請”而論可能是通過(guò)“抄襲”“編造”制造的非正常申請，也可能本身就是一個(gè)正常申請，只不   過(guò)非正常申請的申請人為  了取得更多政策紅利，以  此為基礎復制出多個(gè)非正  常申請。在這個(gè)問(wèn)題上，部 分不良代理機構和代理從  業(yè)人員起到了推波助瀾的作用，他們以“專(zhuān)利挖掘”“專(zhuān)利布局”等專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)為幌子， 鼓動(dòng)和慫恿不了解專(zhuān)利制  度的申請人將原本正常的、甚至是高價(jià)值的專(zhuān)利申請通過(guò)拆分、細化、替換等手段制造出雷同但毫無(wú)價(jià)值的多份申請，非但沒(méi)有為申請人帶來(lái)額外收益，反而使原申  請也因之被視為非正常申請而受到行政處理。

 

       除此之外，通過(guò)分案的辦繁殖分案申請也是一段時(shí)期內比較突出的造假方，申請人惡意利用分案制  度，從母案中分出數個(gè)、  數十個(gè)分案申請。分案申請不僅能規避針對非正常申請  的系統排查，還能利用母案的審查結論在一定程度左右結案方向，提高授權概率。

 

       綜上所述，以上“抄襲”“編”“復制”等手段并非單獨使用，大多數情況下非正常申 請的申請人會(huì )并用上述手 段，比如：在抄襲公開(kāi)文 本背景技術(shù)的基礎上，虛 構或夸大技術(shù)問(wèn)題，并使 用復雜技術(shù)手段解決這一  問(wèn)題；再比如，在虛構或夸大技術(shù)問(wèn)題的同時(shí)，編造不易證實(shí)的技術(shù)效果。這些造假方式都使得非正常申請更加具有專(zhuān)業(yè)性和隱蔽性。

 

        2 非正常申請的本質(zhì)特征——非市場(chǎng)性

 

        2.1 非正常申請與低質(zhì)量申請

 

       從已有文獻看，專(zhuān)家學(xué)者數從專(zhuān)利質(zhì)量的角度出發(fā)  ，以“低質(zhì)量申請”指稱(chēng)并論述非正常申請的形式特征與不良影響。誠然，非正常申請一般情況下都屬于低  質(zhì)量申請，但僅以“低質(zhì)量”表征非正常申請則存在明顯的邏輯缺陷。

 

       首先，“專(zhuān)利質(zhì)量”本身概糊。谷麗、郝濤等在梳理了國內外大量專(zhuān)利質(zhì)量相關(guān)文   獻后，從專(zhuān)利的技術(shù)性、   法定性和商業(yè)性三個(gè)方面對專(zhuān)利質(zhì)量做出界定，但同時(shí)也承認：當前對“專(zhuān)利質(zhì)量  ”內涵的研究并無(wú)共識，學(xué)界對“專(zhuān)利質(zhì)量”的評價(jià)標準也各有不同。[6]

 

       其次，“低質(zhì)量”問(wèn)題在“正請”中同樣存在。舉例來(lái)說(shuō)， 在一個(gè)班級里，按學(xué)習成績(jì)  劃分會(huì )有優(yōu)等生、中等生和差等生，且無(wú)論教育質(zhì)量    高低，總會(huì )有排名靠后的“ 差等生”存在。專(zhuān)利體系也是如此，按專(zhuān)利質(zhì)量劃分也存在高質(zhì)量申請、一般申請和低 質(zhì)量申請，并且依據國家科技水平和創(chuàng )新能力高低不    同，總會(huì )有一定數量的低質(zhì)量申請維持在與之相應    的比例上。由此可見(jiàn)，單純 意義上的低質(zhì)量申請本身    就是專(zhuān)利制度發(fā)展過(guò)程中的正常事物，僅憑“低質(zhì)量    ”無(wú)法區分專(zhuān)利體系中質(zhì)量    較低的“正常申請”和為了套取政策紅利產(chǎn)生的“非正常申請”。

 

       再次，“低質(zhì)量”只是非正請的表現結果，并不能反映 “非正常申請”產(chǎn)生的深層次動(dòng)因。在歐美國家專(zhuān)利制度 發(fā)展歷程中，也出現過(guò)諸如“專(zhuān)利叢林”“專(zhuān)利海盜”等導致社會(huì )創(chuàng )新效率降低的“ 問(wèn)題專(zhuān)利”，但這些“問(wèn)題專(zhuān)利”的出發(fā)點(diǎn)還是集中在攫取不正當的市場(chǎng)收益，而我國非常申請自始不以尋求嚴格意義下的市場(chǎng)收益為動(dòng)機，因此，從動(dòng)機層面剖析非正常申請就成為概括其本質(zhì)特征的關(guān)鍵。

 

        2.2 非正常申請的“非市場(chǎng)性”

 

       通常情況下，市場(chǎng)主體申利的動(dòng)機分為兩類(lèi)：一類(lèi)   是出于技術(shù)壟斷、賺取專(zhuān)利許可費、技術(shù)出售等市場(chǎng)收益因素，另一類(lèi)是技術(shù)干擾、產(chǎn)品和企業(yè)宣傳、技術(shù)公開(kāi)、專(zhuān)利對抗和專(zhuān)利威脅、加入專(zhuān)利池組織或參與標準制定等市場(chǎng)戰略因素，[7]  但無(wú)論是出于市場(chǎng)收益因素還是市場(chǎng)戰略因素，市場(chǎng)主體   的基本需求都是保護創(chuàng )新   成果、提升市場(chǎng)競爭力。與之截然不同的是，投機者制   造非正常申請的動(dòng)機則集中在獲取政府資助以及其   他形式的政策紅利，所申   請的專(zhuān)利無(wú)法在嚴格意義  下的市場(chǎng)環(huán)境中取得實(shí)質(zhì)  效用和經(jīng)濟利益。進(jìn)一步地，就其所謂“發(fā)明創(chuàng )造”而言，本質(zhì)上就是申請文本的編撰，只求滿(mǎn)足專(zhuān)利法規在申請形式上的各項規定，而與專(zhuān)利制度促進(jìn)科學(xué)  技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展  的主旨毫不相關(guān)。因此，申請動(dòng)機的“非市場(chǎng)性”就構成 了非正常申請的本質(zhì)特征。

 

       還需要說(shuō)明的是，“非市場(chǎng)”不等于“政策性”。知識產(chǎn)權本身關(guān)乎國家發(fā)展，而行政手段對促進(jìn)知識產(chǎn)權體系現代化具有重要的戰略意義。上世紀，美國在擁有體系完善的知識產(chǎn)權制度的同時(shí)，也強調知識產(chǎn)權制度與政策的聯(lián)動(dòng)，從而建立起專(zhuān)利大國、品牌大國 、版權大國的知識產(chǎn)權優(yōu)勢 地位。[8] 在政策實(shí)施層面，政府無(wú)論是為了強化對高新技術(shù)行業(yè)的扶持力度，還是為了減輕小微企業(yè)的專(zhuān)利費用負擔，所有的政策成效最終都要落實(shí)在具體 的專(zhuān)利上。因此，只要政策引導下的專(zhuān)利申請能夠立足于創(chuàng )新成果保護、市場(chǎng)競爭力提升的初衷，那么其無(wú)論質(zhì)量高低，就都不在非  正常申請之列。

 

       2.3 “非市場(chǎng)性”的具體表現

 

       2.3.1 主體方面

 

       按照專(zhuān)利制度演進(jìn)的一般律，隨著(zhù)科技發(fā)展，發(fā)明創(chuàng )造的主體會(huì )從個(gè)體發(fā)明者轉變?yōu)樵谘邪l(fā)機構中分工協(xié)作的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員。[9]反觀(guān)非正常申請，單打獨斗式的個(gè)人申請人卻占到相當比例，且其登記地址多為村、鎮、小區等經(jīng)常住所地；而企業(yè)發(fā)明人則多冠以“設計”“科技”“開(kāi)發(fā)”等名稱(chēng)，其實(shí)際提交申請的技術(shù)  領(lǐng)域也常與主營(yíng)范圍不符 。分析個(gè)中緣由，一方面，在簡(jiǎn)政放權的大背下，注冊資本由實(shí)繳制轉為認繳制，注冊公司變得簡(jiǎn)便高效，另一方面，市場(chǎng)上借用、冒用、購買(mǎi)身份證等違規手段注冊公司的行為早已屢見(jiàn)不鮮，[10] 藉此， 非正常申請的申請人得以借用、冒用、購買(mǎi)個(gè)人身份信息，或是利用實(shí)際控制下 的、只為申請專(zhuān)利注冊成立的多個(gè)公司，分散提交非正常申請。

 

       2.3.2 技術(shù)領(lǐng)域方面

 

       現代社會(huì )，發(fā)明已然不是 一人一時(shí)靈感的火花閃現”，而是有計劃、有步驟的群體性勞動(dòng)。[11]  即便是申請程序，也需要申請人在技術(shù)層  面和法律層面，通過(guò)對創(chuàng ) 新成果進(jìn)行篩選、拆分和剖析，提煉出具有保護價(jià)值的技術(shù)創(chuàng )新點(diǎn)，最終整理形成申請文件?？梢?jiàn)，無(wú)論是發(fā)明過(guò)程還是申請過(guò)程，都需要耗費大量的精力和時(shí)間。而對于非正常申請，非正常申請的申請人只需一臺電腦和基本辦公軟件，就能在數天內橫跨幾十個(gè)技術(shù)領(lǐng)域，提交幾十甚至上百件專(zhuān)利申請。

 

        2.3.3 內容方面

 

       非正常申請在內容上形形色、五花八門(mén)，但這些申請 的技術(shù)方案基本都不具備付諸制造或使用的現實(shí)價(jià)值。這一點(diǎn)首先需要和實(shí)用性相區分：專(zhuān)利法要求的實(shí)用性是指“發(fā)明或實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果”，雖然大部分非正常申請都能在最低限度上滿(mǎn)足實(shí)用性的要求，即，本領(lǐng)域技術(shù)人員一 般能夠在公開(kāi)內容的指引下制造出對應產(chǎn)品或者實(shí) 施對應方法。但問(wèn)題的關(guān)鍵是，一個(gè)理性人根本不會(huì )采用非正常申請的申請人提供的技術(shù)手段去解決技術(shù)問(wèn)題，因為現實(shí)世界中 存在大量較之更為簡(jiǎn)捷高效的替代方案，比如：對于“多米諾骨牌”式的機械聯(lián)動(dòng)結構，本領(lǐng)域技術(shù)人員 完全可以找到更為實(shí)用的等效傳動(dòng)形式；再比如， 對于為了減輕刷牙時(shí)刷頭溫度過(guò)低造成口腔不適而發(fā)明的“刷頭自動(dòng)加熱”的牙刷，拋開(kāi)技術(shù)問(wèn)題的合理性不論，日常生活中完全可以通過(guò)熱水浸泡刷頭的方式解決這一問(wèn)題。

 

        2.3.4 價(jià)值方面

 

       專(zhuān)利制度作為商業(yè)競爭工，產(chǎn)業(yè)利益才是根本的法律原則。[12]  但另一方面，專(zhuān)利具有法律意義，其經(jīng)濟意義卻頗為模糊。[13]  在專(zhuān)利體系中，即便是技術(shù)含量較高的專(zhuān)利，最終也只很少一部分能真正實(shí)現商業(yè)化，其余大部分專(zhuān)利或是由于申請主體的自身原因，或是由于市場(chǎng)情勢變遷，都無(wú)法有效實(shí)現其商業(yè)價(jià)值，但是這些專(zhuān)利至少在一定時(shí)期內或一定情境下，都具備在生產(chǎn)和競爭中產(chǎn)生市場(chǎng)價(jià)值的能力或可能。而對于非正常申請，產(chǎn)生市場(chǎng)價(jià)值自始不在非正常申請的申請人考慮之列，技術(shù)方案的無(wú)價(jià)值性直接決定了其不具備產(chǎn)生市場(chǎng)收益的任何可能，即使僥幸獲得授權，專(zhuān)利權人也會(huì )在獲得資金補助或其他政策收益后，因欠繳年費等原因主動(dòng)放棄。最后， 這些專(zhuān)利只能沉淀在數據庫中，變成文字游戲里的發(fā)明創(chuàng )造。

 

       3 對非正常申請的思考

 

       3.1 非正常申請是對專(zhuān)利基本理論的嚴重違背

 

       專(zhuān)利契約理論認為，專(zhuān)利本質(zhì)上是專(zhuān)利權人與社會(huì ) 公眾簽訂的社會(huì )契約，國家基于專(zhuān)利制度賦予專(zhuān)利權人一定范圍與期限內的 獨占權，使之獲得壟斷性利益。相應地，專(zhuān)利權人公開(kāi)其發(fā)明創(chuàng )造，使社會(huì )獲 得新的技術(shù)知識，公眾在期限屆滿(mǎn)后也得以自由使 用專(zhuān)利技術(shù)，從而使社會(huì )總財富不斷增加。[14] 但現實(shí)中，非正常專(zhuān)利由于其技術(shù) 方案不具有被理性人付諸 制造或使用的現實(shí)可能， 因此根本不能使社會(huì )總知 識或總財富增加。反過(guò)來(lái)， 投機者卻能取得來(lái)自政府 的不正當補助，僅就這點(diǎn) 看，非正常申請與其說(shuō)是 專(zhuān)利權人與社會(huì )公眾簽訂 的社會(huì )契約，倒不如說(shuō)是 投機者為騙取補助同政府簽訂的“詐騙合同”。專(zhuān)利補償理論認為，市場(chǎng)體在發(fā)明創(chuàng )造中需要花費較大的成本，而創(chuàng )新成一旦公開(kāi)，由于知識產(chǎn)權  的無(wú)形性，極易被其他企  業(yè)免費使用，因此需要法  律保障創(chuàng )新者一定時(shí)期內  的市場(chǎng)壟斷收益，對其投  入的研發(fā)成本給予補償。然而，非正常申請無(wú)法在市  場(chǎng)生產(chǎn)與競爭中帶來(lái)實(shí)際  利潤，法律設定的補償機  制也就無(wú)從發(fā)生作用，專(zhuān)利補償理論失去了合理的  內在解釋?zhuān)桓M(jìn)一步，其 所謂“發(fā)明創(chuàng )造”無(wú)非就是 資料檢索與申請文本的編撰，沒(méi)有任何研發(fā)投入可言，但投機者卻因之獲得了政策性收益，這就構成  了對專(zhuān)利補償理論的根本違背。

 

        3.2 僅從形式層面無(wú)法徹底規制非正常申請

 

      《75 號令》通過(guò)列舉而非概方式規定了非正常申請的具體類(lèi)型，前文也是介紹了審查實(shí)踐中突出 存在的、典型的非正常申請的表現形式。在形式方面， 行政部門(mén)無(wú)論是從申請人的身份類(lèi)別、注冊地址、繳費地址、有無(wú)代理機構、代理機構和代理人的從業(yè)情況等法律層面入手，還是從申請的 技術(shù)領(lǐng)域、權利要求的撰寫(xiě)數量、獨立權利要求的特征數量、說(shuō)明書(shū)中實(shí)施例的數量等技術(shù)層面入手，非正 常申請的申請人總能找到 應對策略，這些形式要求 至多對非正常申請形成臨 時(shí)障礙，將短時(shí)期內少數 不擅應變的非正常申請堵在專(zhuān)利大門(mén)之外。

 

       申請人提高專(zhuān)利的技術(shù)價(jià)和市場(chǎng)價(jià)值不是一朝一夕之功，但投機者通過(guò)總結高價(jià)值專(zhuān)利在形式上的一般共性把專(zhuān)利申請偽裝得“像”一個(gè)高價(jià)值專(zhuān)利卻并非難事。一方面，在科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展 和產(chǎn)業(yè)技術(shù)加速融合的時(shí)代背景下，在研究和生產(chǎn)過(guò)程中能夠制造出的、符合專(zhuān)利法形式和實(shí)質(zhì)要求的發(fā)明申請可以說(shuō)是無(wú)窮無(wú)盡的，正如美國學(xué)者羅伯特•   莫杰斯所言：  “如果把技術(shù)放在口袋里，再搖一搖，總會(huì )弄出點(diǎn)聲響來(lái)”。[15] 另一方面，投機者在和各種行政手段“ 道高一尺，魔高一丈”的反復博弈中，非正常申請模式已從集中式的“陣地戰”轉向分散式的“游擊戰”，并且正在利用專(zhuān)利制度和審查政策的薄弱環(huán)節，炮制出數量更大  、形式更隱蔽、更加難于駁回的非正常申請。這些非正常申請進(jìn)一步擠占本就捉襟  見(jiàn)肘的審查資源，使得在   提質(zhì)增效攻堅中不遺余力的審查員更加難堪重負。 

 

        4 結語(yǔ)

 

       2019 年全國知識產(chǎn)權局長(cháng)會(huì )上，申長(cháng)雨局長(cháng)強調，要  嚴厲打擊非正常專(zhuān)利申請  行為。近年來(lái)，國家知識產(chǎn)權局采取約談涉嫌非正常  申請專(zhuān)利的單位和個(gè)人、  開(kāi)展專(zhuān)利代理行業(yè)“藍天”專(zhuān)項整治行動(dòng)、將因非正常申請專(zhuān)利行為 5 年內受到 2 次行政通報或者其他嚴重情節  的的失信人列入失信名單  等多種措施，進(jìn)一步加大  對非正常申請的打擊力度  ，有效凈化了市場(chǎng)環(huán)境，  受到社會(huì )的一致好評 [16]。

 

       在非市場(chǎng)性因素刺激下，利申請量和授權量的增長(cháng)并不能反映科技創(chuàng )新水平的任何實(shí)質(zhì)性提升，如果政策引導的中心仍舊集中在專(zhuān)利數量的擴張上，那么在套利動(dòng)機的驅使下，會(huì )越來(lái)越多的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員 和法律人員參與到非正常 申請的制造行列當中，所  提交技術(shù)方案的隱蔽性和 迷惑性進(jìn)一步得到加強，  屆時(shí)，這些精心炮制的非  正常申請將以更高的概率 逃脫行政規制和實(shí)質(zhì)審查  程序獲得授權；緊隨其后  ，而那些專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員和  法律人員又會(huì )搖身一變，  成為專(zhuān)利競爭性訴訟的積 極參與者，制造對專(zhuān)利訴  訟體系的新一輪沖擊。最后，我們可能真的會(huì )發(fā)現：“在中國，知識產(chǎn)權意識最強的人不是智力成果的創(chuàng )造  者，而是那些善于利用知  識產(chǎn)權制度的投機者”。[17]

 

       一個(gè)國家建立和推進(jìn)專(zhuān)利度，追求的是制度本身蘊含的促進(jìn)科技進(jìn)步和經(jīng) 發(fā)展的社會(huì )價(jià)值，而不能   將專(zhuān)利申請作為獲得政府   資源的噱頭或是裝點(diǎn)門(mén)面的擺設。[18]    為了徹底清除非正常申請，行政部門(mén)應當   建立健全市場(chǎng)主導下的專(zhuān)   利申請體系，促進(jìn)專(zhuān)利價(jià)   值與市場(chǎng)機制的有效銜接   ，逐步實(shí)現創(chuàng )新主體和市   場(chǎng)的良性循環(huán)。