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      “撤三”中的證據特點(diǎn)

 

       在“商標撤三”案件中，要求被申請人提供使用證據的標準，與商標異議、無(wú)效案件不同，后者要求提供證據要足夠充分，否則將會(huì )影響到案件裁決的結果。而商標撤三案件對證據的要求相對偏低，只要能夠認定已經(jīng)使用的可能性。在實(shí)踐中，存在根據一份發(fā)票認定被申請商標進(jìn)行了使用并維持注冊的案例。同時(shí)“商標撤三”案件在商標局和商標評審委員會(huì )審理階段，并不強制要求提供證據原件，一些被申請人為了維持商標權有效，抱著(zhù)僥幸心理提供虛假證據。與行政機關(guān)相比，法院對使用證據的認定明顯更加嚴格。如果在撤三及復審階段沒(méi)有成功撤銷(xiāo)，且對方證據存在瑕疵，完全可以通過(guò)行政訴訟來(lái)救濟。

 

      “撤三”中的證據識別

 

       作為“撤三”請求人，鑒別“商標撤三”案中的證據是重要的技能，筆者根據代理“商標撤三”案件的實(shí)踐及相關(guān)案例，將常見(jiàn)證據作假以及識別方法總結出如下幾個(gè)方面：

 

      （一）虛構合同

 

       銷(xiāo)售合同是“商標撤三”案件中常見(jiàn)的使用證據，在有些案件中，被申請人替換合同關(guān)鍵信息頁(yè)，這種情況需要仔細甄別紙張、字體、顏色等信息，以及騎縫章信息來(lái)辨別。比如在第3503643號“拉”商標撤銷(xiāo)復審案[1]中，2份經(jīng)銷(xiāo)合同均加蓋有騎縫章，但“2016年香格里拉酒業(yè)價(jià)格體系”上未見(jiàn)騎縫章，香格里拉公司對此未作出合理解釋?zhuān)虼朔ㄔ赫J為：本案中香格里拉公司存在證據造假的嫌疑。更有甚者，偽造公章，如第4579171號“大食匯DASHIHUI”商標撤銷(xiāo)復審案[2]中，兩份材料中的公章一個(gè)有五角星一個(gè)沒(méi)有五角星，顯然其中一份涉嫌偽造公章。還存在合同主體不存在的情形[3]，對此可以通過(guò)國家企業(yè)信用信息公示系統進(jìn)行查詢(xún)。如果查詢(xún)該企業(yè)存在，則需要查看該企業(yè)成立時(shí)間和存續時(shí)間，如果該企業(yè)的成立時(shí)間晚于合同簽署時(shí)間，或者該企業(yè)注銷(xiāo)的時(shí)間早于合同簽訂時(shí)間，則也可以推斷出該合同系偽造。在第1719691號“小崗村”商標撤銷(xiāo)復審案[4]中，爭議商標權利人提交的加蓋公章的許可合同簽訂日期早于被許可人公司注冊成立的日期，因此應當認定合同不真實(shí)。其他證據也不足以證明實(shí)際使用，最終法院維持了撤銷(xiāo)決定。

 

圖一 印章造假

 

       實(shí)踐中還存在合同內容造假的問(wèn)題。第―,關(guān)聯(lián)公司之間虛構內容的合同。比如在第6725905號圖形商標撤銷(xiāo)復審案[5]中，綜合全案證據以及居然之家公司與前述四家公司為關(guān)聯(lián)公司的事實(shí)，北京市高級人民法院院再審認為，居然之家公司在本案中提交關(guān)于復審商標的使用證據存在作假嫌疑，對相關(guān)證據的真實(shí)性不予采信，因而撤銷(xiāo)了一二審判決。這種情形中，需要通過(guò)工商登記信息入手，將合同主體雙方的企業(yè)信息進(jìn)行比對，如果法定代表人或者股東信息有重合，則可以推測為關(guān)聯(lián)公司，從而降低合同的證明力。第二，違反強制性規定的合同。國家對部分行業(yè)或者產(chǎn)品實(shí)施準入限制或者強制認證，比較有典型意義的包括強制性產(chǎn)品認證即CCC認證，為規范強制性產(chǎn)品認證工作，提高認證有效性，維護國家、社會(huì )和公共利益，根據《中華人民共和國認證認可條例》等法律、行政法規以及國家有關(guān)規定，國家質(zhì)量監督檢驗檢疫總局局務(wù)會(huì )議審議通《強制性產(chǎn)品認證管理規定》，自2009年9月1日起施行。必須通過(guò)CCC認證的包括21大類(lèi)137種產(chǎn)品。比如在第3613588號“小天才”商標撤銷(xiāo)復審案[6]中，被訴商標類(lèi)別中包括試聽(tīng)教學(xué)儀器、電話(huà)機，這類(lèi)商品應當通過(guò)CCC認證，當相關(guān)主體未列于通過(guò)相關(guān)認證的名單時(shí)，自然可以推定并未對商標進(jìn)行使用。

 

       另外，在食品、醫藥等特殊行業(yè)，也可以通過(guò)對資質(zhì)要求的規定來(lái)質(zhì)疑合同的真實(shí)性。在食品領(lǐng)域，市場(chǎng)準入制度包括生產(chǎn)許可（QS）。例如，A企業(yè)聲稱(chēng)其將商標許可給B企業(yè)，且沒(méi)有證據直接表明合同是偽造的。此時(shí)，如果B企業(yè)不具有食品行業(yè)生產(chǎn)許可，自然商品無(wú)法進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域，則可以推定該商標并未實(shí)際使用。同樣的，我國醫藥行業(yè)屬特許經(jīng)營(yíng)行業(yè)，醫藥行業(yè)的各個(gè)運行環(huán)節均受到國家藥監局的嚴格管制。藥品生產(chǎn)企業(yè)必須取得《藥品生產(chǎn)許可證》及《藥品注冊批件》，并通過(guò)GMP認證等，如果發(fā)現某企業(yè)不符合條件，自然也可以推定商標并未實(shí)際使用。

 

      （二）發(fā)票造假

 

       發(fā)票是在購銷(xiāo)商品、提供或者接受服務(wù)以及從事其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，開(kāi)具、收取的收付款憑證。發(fā)票作為會(huì )計憑證和征稅依據，要求具備合法性、真實(shí)性、統一性、及時(shí)性等特征。在商標撤三案件中，發(fā)票易被商標局和商標評審部門(mén)認可為商標使用證據，由此做出維持商標注冊的決定。

 

       在較為久遠的案例中，通常使用的發(fā)票為手寫(xiě)發(fā)票，手寫(xiě)發(fā)票的真偽核實(shí)比較困難，需要依據發(fā)票開(kāi)具地區當時(shí)的稅務(wù)規定，或者向當地的稅務(wù)部門(mén)咨詢(xún)。如果在某一時(shí)間不允許開(kāi)具手寫(xiě)發(fā)票，則手寫(xiě)發(fā)票是偽造的可能性將大增。此外，對于不同時(shí)間的發(fā)票，如果出現連續的編號或者很相近，顯然將不符合商業(yè)慣例，真實(shí)性存疑。同時(shí)，如果是單獨的手寫(xiě)發(fā)票，證明力較弱，在無(wú)其他證據佐證的情況下，也不足以證明證明上述交易行為真實(shí)發(fā)生[7]。同時(shí)，發(fā)票如果沒(méi)有公司印章，其真實(shí)性也難以得到認可[8]。

 

圖二 發(fā)票查驗平臺

 

       目前，機打發(fā)票已經(jīng)普及，機打發(fā)票可以通過(guò)稅務(wù)管理機關(guān)網(wǎng)站查詢(xún)真偽，因此發(fā)票直接作假的情形已經(jīng)有所減少，但是也仍然存在為使使用證據時(shí)間落入三年范圍而篡改發(fā)票時(shí)間的問(wèn)題，通過(guò)查詢(xún)即可比較容易識別出發(fā)票的真偽。如果通過(guò)發(fā)票上載明的核查途徑無(wú)法查詢(xún)到其信息，且當事人未充分說(shuō)明或者提供證據證明發(fā)票無(wú)法核實(shí)的原因，則對其真實(shí)性應不予認可。由于機打發(fā)票難以作假，現在出現了部分被申請人不提供發(fā)票的情形，根據行業(yè)特征和交易習慣，對于大宗的商品買(mǎi)賣(mài)和公對公的交易，如果不提供發(fā)票，作為申請人是可以質(zhì)疑其交易的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性的?；蚍谴嬖谡鎸?shí)交易、或交易時(shí)間不在指定時(shí)間的概率較大。

 

       在實(shí)踐中還存在發(fā)票主體資格的問(wèn)題，比如在第8248064號“whoa!”商標撤銷(xiāo)復審案[9]中，被申請人提供了兩份發(fā)票，一份開(kāi)票日期為2014年1月16日，開(kāi)票單位為樂(lè )孕生物公司。開(kāi)票主體和時(shí)間顯然與樂(lè )孕母嬰公司2014年3月17日才變名為“樂(lè )孕生物公司”的事實(shí)不符。另一份發(fā)票上顧客名稱(chēng)顯示為“親親寶貝母嬰生活廣場(chǎng)”，未查到該主體。綜合全案情形，法院認為被訴決定主要證據不足，適用法律錯誤，依法應予以撤銷(xiāo)。

 

       (三)證據未落入指定期間

 

       證據無(wú)法顯示出使用的時(shí)間是否落入指定期間，在現階段網(wǎng)購發(fā)達的背景下，電子證據也大量出現，但是對于諸如電子購物網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)截圖等電子證據，由于這些數據具有易篡改的特點(diǎn)，在無(wú)其他輔證予以佐證的情況下，其證明力將偏弱。比如在第1968390號“東海”商標撤銷(xiāo)復審案[10]中，被申請人提交了淘寶截圖予以證明訴爭商標使用情況，但是并未進(jìn)行公證，無(wú)法確定該行為是否發(fā)生在指定期間內，因而最終法院不予采信。

 

       同樣，在第5442139號"QIXI七喜”商標撤銷(xiāo)復審案[11]中，法院認為，“七喜美包工廠(chǎng)店”淘寶網(wǎng)店鋪向淘寶網(wǎng)申請“QIXI七喜”商標品牌申請網(wǎng)頁(yè)截圖、銷(xiāo)售活動(dòng)報名記錄網(wǎng)頁(yè)截圖以及該店鋪歷年雙11回顧網(wǎng)頁(yè)截圖均非商品流通領(lǐng)域的證據，無(wú)法為公眾知曉，無(wú)法認定為商標意義上的使用行為。同時(shí)，由于廠(chǎng)房及生產(chǎn)車(chē)間照片、店鋪及產(chǎn)品照片均為自制證據，淘寶店鋪主體信息網(wǎng)頁(yè)截圖、部分產(chǎn)品的歷史上架信息網(wǎng)頁(yè)截圖、部分產(chǎn)品的歷史銷(xiāo)售成功訂單記錄網(wǎng)頁(yè)截圖中即便存在訴爭商標的使用行為，但是無(wú)法體現系指定期間內的使用。

 

       因此，在撤三案件中，可以同時(shí)針對被申請人提出的相關(guān)購物網(wǎng)站的信息進(jìn)行取證對比，尤其是要注意是否是權利人在收到撤三申請后修改了網(wǎng)頁(yè)信息，增加了商標圖樣，如果存在這樣的情形，申請人也應當提供給法官，影響法官的自由心證，從嚴審查被申請人的使用證據。

 

       在其他形式的電子證據中，比如視頻、錄像等，也應當考察是否符合指定期間。在筆者代理的第1719691號“小崗村”商標撤銷(xiāo)復審案[4]中，也出現了這樣的情形，在被申請人提供的一張照片左下角顯示有拍攝水印MI CC9,該款手機的上市時(shí)間為2019年07月02日，證據形成時(shí)間遠晚于指定期間，因此無(wú)法確認商標使用行為落入指定期間。同樣的，比如照片中出現了某種產(chǎn)品、品牌，都能成為證據。也在此案中，我們借助了某度地圖的時(shí)光軸功能，還原了實(shí)際使用的場(chǎng)景，形成較為連續的實(shí)景照片資料，在指定期間內連續數年的照片中都并未出現訴爭商標，而在近年出現的訴爭商標恰說(shuō)明被申請人在指定期間外對商標的使用的可能性大增。

 

       (四)象征性使用

 

       “象征性使用”是近幾年在我國商標評審司法審查實(shí)踐中出現并被采用的概念。事實(shí)上，“象征性使用商標”這一概念并非我國原創(chuàng )，而是舶來(lái)于美國。美國1988年修訂《蘭哈姆法》要求申請人的使用意圖必須“真誠”，否定了象征性使用商標的效力[12]。這個(gè)概念被采用“注冊取得主義”國家所引用，主要指為了避免商標因為連續不使用而被撤銷(xiāo)對商標進(jìn)行形式上的使用行為。象征性使用純粹是為了保證商標的權利(purely for the purpose of securing rights in a that mark)，而不是為了商業(yè)銷(xiāo)售(making commercial sales)。例如，制造商可以偶爾裝運一些帶有該標志的箱子，但這樣做并沒(méi)有特別的意圖使該標記與貨物來(lái)源相聯(lián)系(associated with the source of the goods)。

 

       保潔公司(P&G)擁有“Sure”和“Assure”商標，為了維持這兩個(gè)次要商標，P&G公司每年都會(huì )對商標進(jìn)行使用，向市場(chǎng)投放50箱貼有“Sure”和“Assure”的商品，這些商品沒(méi)有收貨人，在全美各大賣(mài)場(chǎng)都沒(méi)有這些商品的銷(xiāo)售，甚至公司都沒(méi)有為這些商品印發(fā)的產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)，也沒(méi)有為這些商品定價(jià)。對比該公司銷(xiāo)售范圍和經(jīng)營(yíng)規模，P&G公司每年投向市場(chǎng)附著(zhù)商標根本不可能達到能被識別商品來(lái)源的作用，P&G公司的一系列操作也表明其對于商標的使用只是為了保持商標。因此，這種使用仍然只是象征性使用。美國法院的判決否認了P&G公司對于上述兩個(gè)商標的使用的效力，認定其沒(méi)有在商業(yè)中真實(shí)使用“Sure”和“Assure”這兩個(gè)商標，該公司對上述兩個(gè)商標不擁有商標權利[13]。

 

       我國首次認定象征性使用是2010年北京市高級人民法院在第1240054號“大橋DAQIAO及圖”商標撤銷(xiāo)復審案[14]中，認為商標使用應當具有真實(shí)性和指向性，即商標使用是商標權人控制下的使用，該使用行為能夠表達出該商標與特定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性，能夠使相關(guān)公眾意識到該商標指向了特定的商品或服務(wù)。對于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標的行為，不應視為在商標法意義上的使用商標。判斷商標使用行為是否屬于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用行為，應綜合考察行為人使用該商標的主觀(guān)目的、具體使用方式、是否還存在其他使用商標的行為等因素。

 

       隨后的幾年中，象征性使用的判例也逐漸增多，2019年，與象征性使用有關(guān)的撤銷(xiāo)復審行政訴訟已經(jīng)超過(guò)了200件。比如在第3420089號“養生之道及圖（指定顏色）”商標撤銷(xiāo)復審行政訴訟再審案[15]中，最高人民法院明確指出：為維持商標注冊效力為目的的象征性使用商標的行為，并不能起到在市場(chǎng)中發(fā)揮商標標識商品或者服務(wù)來(lái)源的功能，故不能據此認定復審商標于指定期間內進(jìn)行了實(shí)際使用。

 

圖三 象征性使用案例數量

 

        2018年8月13日，商標局發(fā)布的《提供商標使用證據的相關(guān)說(shuō)明》列舉了五類(lèi)不被視為《商標法》意義上的商標使用，其中象征性使用在列。同時(shí)在商標審查及審理標準中也將象征性使用排除在商標法四十八條的商標使用之外。

 

        2019年4月24日《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》19.4【使用的認定】：“具有下列情形之一的，當事人主張維持商標注冊的，不予支持：（1）僅在核定使用范圍外的類(lèi)似商品或者服務(wù)上使用訴爭商標的；（2）使用訴爭商標但未發(fā)揮區分商品、服務(wù)來(lái)源作用的；（3）為了維持訴爭商標注冊進(jìn)行象征性使用的。”鑒于北京市高級人民法院為商標撤銷(xiāo)復審行政訴訟的終審法院，指南中的規定實(shí)質(zhì)上是將象征性使用“合法”作為商標使用的例外。

 

       因此在面對被申請人使用證據并無(wú)明顯瑕疵，但是屬于內部流通使用、僅廣告使用以及零星偶爾使用時(shí)，采用指出被申請人系象征性使用的思路不失為一種較好的選擇。

 

       結語(yǔ)

 

       綜上所述，在商標撤三證據的質(zhì)證過(guò)程中，請求人需要從商標法法條、司法解釋及立法本意出發(fā)，緊密結合證據的“三性”，帶著(zhù)火眼金睛，“疑罪從有”的態(tài)度進(jìn)行質(zhì)證，最大限度為申請人爭取正當利益。我們也希望商標權利人能夠使商標回歸使用的本質(zhì)，提交真實(shí)合法的證據，真正達到撤三制度所希望的激活商標使用的目的。同時(shí)呼吁行政機關(guān)與司法機關(guān)能夠加強對失信行為的聯(lián)合懲戒，營(yíng)造風(fēng)清氣正的知識產(chǎn)權環(huán)境。